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L’image de gardien des libertés prêtée au Conseil constitutionnel depuis sa décision sur la liberté d’association est-elle justifiée par la pratique de cette institution ? Il a paru important de s’interroger sur ce point au moment où la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité apporte son lot hebdomadaire de décisions et paraît conforter encore cette image. L’évocation des solutions adoptées, selon la procédure de l’article 61, sur des textes controversés, en particulier à  propos de la loi relative à  la rétention de sûreté, conduit à  des conclusions pessimistes qui rejoignent le scepticisme de Jean Rivero au lendemain de la décision du Conseil sur la loi "sécurité et libertés": dans les cas graves, ce dernier "filtre le moustique et laisse passer le chameau".

La motivation des décisions du Conseil constitutionnel est-elle satisfaisante ? Le propos de cet article est de répondre à  cette question, en vue de chercher à  mieux comprendre la manière dont le Conseil constitutionnel rend ses décisions. Est ainsi mise en évidence une pratique de la motivation « faible » (I). Dans un second temps, il est montré que cette pratique de la motivation faible doit être comprise principalement comme l’expression du rapport qu’entretient le juge constitutionnel français avec la politique, entendue comme l’échange de raisons au sujet du bien commun. Vue sous ce jour, la pratique de la motivation faible apparaît moins comme une sorte de défaut que le juge serait appelé à  corriger (en motivant « plus » ses décisions) que comme un phénomène à  interpréter pour comprendre le traitement par le juge constitutionnel de ce que l'on appellera ici des « raisons politiques » (II).

Le Conseil constitutionnel n’a pas une conception des libertés publiques. Tantôt, ses décisions n’en laissent transparaitre aucune aisément identifiable ; tantôt, elles suggèrent que le Conseil en promeut plusieurs de façon plus ou moins articulée. Oscillant entre la succession de conclusions péremptoires et l’édification de constructions prétoriennes, les décisions du Conseil constitutionnel en matière de libertés publiques conduisent à  un état des lieux contrasté. Dès lors, plus qu’il ne déploie une conception spécifique des libertés publiques, le Conseil constitutionnel les enserrent dans de multiples autres plus générales, d’ordre éthico-idéologique ou relevant de politiques institutionnelles, qui en scellent et déterminent le sort.

Le Conseil constitutionnel est devenu un acteur majeur de la vie politique et juridique française. Mais cette promotion de l’institution s’est-elle accompagnée d’une amélioration du Droit constitutionnel ? L’objectif proclamé de l’utopie normativiste – refonder l’ensemble du droit sur le principe de constitutionnalisation – était difficile à  atteindre à  cause des résistances propres à  la matière constitutionnelle. Si l’on y joint les multiples contraintes qui pèsent sur l’institution, il n’est pas étonnant qu’elle n’ait pu produire mieux qu’un droit faiblement normatif et d’un niveau somme toute moyen.

L’affirmation d’après laquelle le Conseil constitutionnel représente, dans l’équilibre institutionnel mis en place par la Constitution de 1958, le gardien privilégié des droits et libertés fondamentales est récurrente dans les médias et assez largement répandue dans la doctrine, et elle est aussi un élément essentiel de la stratégie de communication du Conseil constitutionnel lui-même. En se fondant sur un corpus exclusivement composé des procès-verbaux des délibérations plénières et des témoignages des membres et anciens membres de l’institution, l’objet de cette enquête était de déterminer si la considération ou le souhait de la protection des droits et libertés sont déterminants dans la production de la jurisprudence constitutionnelle.

La doctrine a attribué au Conseil constitutionnel le titre de 'gardien des libertés' et, fort de cette qualification, elle juge ensuite la jurisprudence fidèle ou non à  cette mission. Cette qualification doctrinale est réductrice, stratégique et discutable. S'il faut qualifier la place et le rôle du Conseil dans le jeu politique, l'auteur propose à  la discussion le titre d'institution 'de la mesure démocratique'

Certains des éléments du contrôle de proportionnalité - contrôle de l'adéquation et de la proportionnalité au sens strict - ont fait l'objet d'une application régulière, et leur mise en œuvre a abouti à  quelques déclarations d'inconstitutionnalité qui ont fait grand bruit. Le champ d'application de ce contrôle n'a également cessé de s'étendre au fil des années. Mais son caractère fréquemment restreint, la moindre mise en œuvre du troisième de ses éléments - contrôle de la nécessité - et l'irruption récente d'un domaine de non-contrôle explicite invitent toutefois à  relativiser les avancées récentes.

La structure normative du principe d'égalité offre à  l'analyse une difficulté particulière. Si, en effet, l'égalité, en tant que "proportionnelle", peut être représentée formellement par une relation mathématique, le rapport entre une situation et son traitement juridique devant être égal au rapport entre une autre situation et son traitement spécifique, le principe lui-même, s'agissant du moins de l'égalité générale ou "devant la loi", ne fournit aucun critère substantiel permettant d'opérer la nécessaire comparaison. Toutes les juridictions ayant à  appliquer le principe général d'égalité ont formulé d'une manière abstraite et formelle le principe à  travers une phrase-clé. Celle-ci ne suffit pas à  juger de la bonne ou mauvaise application de l'égalité puisqu'elle ne peut fixer les éléments substantiels nécessaires à  cette application au cas par cas. Mais cette formule de l'égalité est une condition nécessaire à  la mise en œuvre rationnelle du principe. Le Conseil constitutionnel propose lui aussi une telle formulation, sans d'ailleurs renoncer à  d'autres ce qui pose la question de l'unité et de la cohérence de la jurisprudence constitutionnelle française en la matière. L'article propose une analyse critique de la principale formulation de l'égalité retenue par le Conseil constitutionnel et montre que celle-ci est dans l'incapacité d'assurer le minimum de rationalité formelle nécessaire à  l'application du principe. Cette formulation introduit tout au contraire une rationalité de façade qui ne garantit aucune méthode raisonnable de mise en œuvre, mais masque plutôt une application purement intuitive du principe.

« Cet article se propose d’analyser le port du voile intégral comme une claustration volontaire, une incarcération consentie, une « mort au monde ». En prenant au sérieux la liberté de celles qui le porte. Cette « mort au monde », vécue par les religieux contemplatifs chrétiens, implique pour les juristes de l’Ancien Régime une « mort civile » dont le régime se rapproche de celui, en vigueur, des disparus (art. 122 C. Civ.). La Révolution interdit en février 1790 les vœux perpétuels au nom de la liberté individuelle de se désengager. En 1792, l’Assemblée décrète l’interdiction du costume religieux, y compris dans les couvents au motif que, pour eux, « l’acte sacré de la profession religieuse l’emporte sur le contrat social ». Selon cette doctrine constante, appartenir à  la société des citoyens suppose donc de ne pas être, en même temps, « mort au monde ». Au moins dans l’espace public, conçu comme espace de la con-citoyenneté, car le retrait du monde est, par définition, une liberté dans la sphère privée.Cette lecture suggère de fonder l’interdiction du voile intégral sur la citoyenneté républicaine et démocratique (article 1er de la constitution) plutôt que sur un « ordre public immatériel » juridiquement incertain. »

L’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité a profondément bouleversé l’office du Conseil constitutionnel, lequel est tenu de s’ouvrir plus largement qu’il n’avait coutume de le faire jusqu’à  présent sur le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme. « L’européanisation » du Conseil constitutionnel demeure toutefois imparfaite en comparaison des autres cours constitutionnelles européennes. En effet, si la QPC a provoqué, d’un point de vue procédural, l’assujettissement du Conseil aux règles du procès équitable de l’article 6§1 de la CEDH, elle n’a pas encore mis fin, d’un point de vue substantiel, à  la longue tradition « d’utilisation implicite » du droit de la Convention par cette juridiction

La question prioritaire de constitutionnalité ne peut être soulevée à  l’encontre de dispositions législatives que le Conseil constitutionnel a déjà  déclarées conformes à  la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une de ses décisions. Le Conseil précise qu’il doit avoir spécialement examiné la conformité de ces dispositions à  la Constitution. C’est à  l’article 62 de la Constitution, soit à  l’autorité de chose jugée de ses décisions que le Conseil rattache cette règle, qui ne connaît que l’exception, très restrictivement entendue, d’un changement des circonstances de droit ou de fait. Cette exigence entraîne une forte relativisation du jeu de la contradiction dans la QPC, qu’elle objectivise fortement, tout en exaltant le Conseil constitutionnel, doté d’une infaillibilité et d’un don de prescience qui traduisent la révérence française pour les institutions publiques.

Un mécontentement de plus en plus grand est suscité par inflation qui frappe l’usage des termes de constitution et de constitutionnalisme. L’incertitude de la signification de ces termes grandit à  mesure que ces derniers semblent s’abîmer dans la confusion entre la description et la justification ainsi que dans la confusion des revendications juridiques, politiques ou même morales. Cependant, cette inflation semble également dénoncer – de manière légitime – l’absence de structure générale capable de décrire un phénomène qui se développe rapidement. La contribution qui suit tente de mener une réflexion à  partir du présupposé selon lequel même une compréhension ouverte du constitutionnalisme doit interpréter ce dernier comme un phénomène institutionnel qui lie le droit et la politique sans pour autant épuiser leurs différences. Le constitutionnalisme met en relation le droit et la politique dans le but de les maintenir séparés l’un de l’autre. Si cela est vrai, beaucoup d’expressions récentes du constitutionnalisme pourraient dès lors davantage être envisagées comme posant un problème que comme fournissant une solution. L’auteur propose ainsi de développer cette analyse, tant sur un plan conceptuel qu’institutionnel, pour, enfin, envisager les phénomènes post-étatiques.

Inscrite dans le « Printemps arabe », la révolution égyptienne des mois de janvier et février 2011 présente un intérêt tout particulier. En plus de son actualité, elle pose pour le juriste la question du fondement de validité d’un évènement juridiquement révolutionnaire, invitant à  porter son regard au-delà  des normes constitutionnelles positives. Prétexte à  notre analyse, c’est ce singulier cas d’espèce que nous nous proposons d’étudier à  partir des méthodes enseignées par quatre juristes d’envergure. Il apparaît ainsi que le positivisme juridique de Carré de Malberg et le normativisme de Kelsen incitent à  exclure la sociologie de la grille d’analyse constitutionnaliste, au contraire de l’institutionnalisme de Hauriou et du réalisme de Duguit qui, davantage sensibles aux premières heures universitaires de la sociologie, tirent parti de son potentiel légitimant. De cette variété méthodologique, que l’on s’attachera à  mettre progressivement en relief par le jeu de la controverse, découlent logiquement diverses positions quant à  la valeur juridique de la « Révolution du Nil ».

La parution des Écrits de Droit constitutionnel et de Science politique de George Burdeau (Textes réunis et préfacés par Jean-Marie Denquin, Paris, Éditions Panthéon Assas. Collection « Les introuvables » dirigée par Charles Leben. 2011, 673p.) est une occasion sans précédent de redécouvrir l’œuvre, parfois mal perçue aujourd’hui, d’un constitutionnaliste à  la croisée des chemins disciplinaires. L’auteur propose ici une analyse détaillée de la spécificité méthodologique de l’œuvre de George Burdeau, insistant tour à  tour sur les influences exercées sur les différentes disciplines qu’il a abordées et sur les leçons qu’il est possible de tirer de la lecture de ses écrits.

Loin de reposer dans un simple exercice de reconstruction et de systématisation de l’histoire, l’enjeu véritable de la célèbre théorie des cycles constitutionnels formulée par Maurice Hauriou est de saisir, parallèlement à  une historicité constitutionnelle, dont les acteurs marquent le cours et qui englobe des formes temporaires serrées entre une origine et une cessation, une temporalité propre aux choses constitutionnelles. Ce glissement d’une pensée diachronique vers une démarche propre à  saisir la dimension de la durée est défendu au soutien d’une méthode d’écriture de l’histoire constitutionnelle qui, loin d’immobiliser les données du droit politique en les enfermant dans une description événementielle, les saisit et les donne à  voir dans une réalité vivante et dynamique.

L’écriture de l’histoire constitutionnelle ne peut faire l’économie d’une conscience de la durée à  laquelle nous invite tout particulièrement l’étude des temps présents où les ordres constitutionnels parviennent assez aisément, en dépit des inflexions et mutations auxquelles ils sont soumis, à  se perpétuer. L’idée d’un terme de l’histoire constitutionnelle n’est, à  vrai dire, intelligible qu’à  l’aune d’une certaine compréhension de son objet : la constitution entendue comme une forme qui perdure par-delà  le cours sans cesse renouvelé de la matière et qui est, de ce fait, profondément inscrite dans un continuum temporel.

Partant de prémisses antiformalistes (contra Kelsen), Mortati prétend réconcilier Droit & Politique. La « constitution au sens matériel » - valeurs imposées par le parti politique ayant pris l’ascendant sur les autres partis – est le vecteur de cette réconciliation, seule à  même d'atteindre ces objectifs ultimes: l'unité de l'État et l'homogénéité du corps social. La constitution matérielle prime sur la constitution formelle, texte originel (dilatoire) du constituant. Cette dernière, pour demeurer légale et légitime, doit toujours être en adéquation avec la constitution matérielle. On mesure à  quel point le raisonnement de Mortati signifie changement de paradigme constitutionnel. Affleurent alors certaines questions: quid de la rigidité des constitutions, conquête du constitutionnalisme moderne? Et cette théorie, écrite en 1940, n'est-elle pas une condamnation sans appel de l'État libéral? Ne permet-elle pas au régime fasciste de superposer sa “constitution matérielle” sur le Statuto albertin de 1848, constitution formelle désormais obsolète? La constitution matérielle revêt alors – dans sa prétention de renouveler la théorie de l'État et de s'affranchir de tout contexte historique – des atours a-libéraux et a-démocratiques.

L’établissement de connaissances sociopolitiques ne peut se passer d’une critique de l’outil intellectuel utilisé pour les acquérir. Cette exigence est encore plus forte pour la théorie politique qui a à  faire avec le fait du pouvoir, dont la pluralité des dimensions (psychologique, historique...) multiplient des axes d'étude Mais certaines réalités mettent en évidence l’impuissance des modèles analytiques classiques usités pour décrypter les événements. C’est l’apprentissage déterminant que nous transmet Carl J. Friedrich, en recherchant l’instrument conceptuel qui lui permettra de saisir les dynamiques sociopolitiques, et non leur état présenté de façon objective et statique. En suivant le développement historique des institutions politiques sur le long terme, dans toute leur multiplicité, et avec l’aide du concept de processus de fédéralisation, il nous fournit une intelligence en profondeur de l’évolution institutionnelle de nos sociétés.

Le présent article revient sur trois grands axes de cette approche singulière des réalités sociopolitiques, la prédominance de la Constitution, le pouvoir compris comme relation, et le processus de fédéralisation.

La théorie des contraintes juridiques n’a cessé de soulever des controverses parmi les théoriciens du droit. Lue conjointement avec la théorie réaliste de l’interprétation dont elle constitue un correctif important, elle se présente comme une théorie explicative de la cohérence du Droit, non par une représentation axiologique ou téléologique de celui-ci, mais fondée sur une représentation de la rationalité des acteurs du système. Comme toute théorie de la cohérence, elle n’échappe pas à  une certaine forme de circularité. Par delà  ce défaut, plusieurs aspects souvent minorés par les tenants de cette théorie semblent au contraire en révéler l’intérêt, non plus pour les seuls théoriciens, mais pour les juristes en général. Une reformulation de la théorie des contraintes, de manière à  revaloriser ses dimensions stratégiques, argumentatives et institutionnalistes, est dès lors possible. Cet article propose ainsi une « théorie stratégique de l’argumentation » dont la portée méthodologique est illustrée par une étude de la question de la fragmentation du droit international.

La loi du Parlement du Royaume-Uni du 15 septembre 2011 (Fixed-Term Parliaments Act 2011) instaure en principe un mandat fixe de cinq ans pour la Chambre des Communes et conditionne de manière inédite l'exercice du droit de dissolution de la Chambre : des élections anticipées ne pourront désormais être décidées que par l'autodissolution votée à  la majorité des deux tiers des députés ou bien tenues de manière automatique dans l'hypothèse où la Chambre, ayant officiellement retiré sa confiance à  un Gouvernement ne l'accorde à  aucun autre dans le délai de quatorze jours. Au-delà  des difficultés pratiques qu'un tel dispositif pourrait poser, pareille rationalisation représente une rupture dans la culture constitutionnelle britannique.

A une époque dominée par la doctrine d’Albert Dicey, Ivor Jennings, par l’emploi d’une méthode fonctionnaliste marquée notamment par l’influence de la Société Fabienne et d’Harold Laski, a su élaborer une vision novatrice du droit public britannique, dont il a par ailleurs élargi le champ. Si ses analyses ne se sont pas entièrement imposées, elles n’en ont pas moins eu quelques échos importants dont certains effets se prolongent encore aujourd’hui.