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L’ebook téléchargeable du numéro 19 de Jus Politicum.

Les discours relatifs au constitutionnalisme global semblent à première vue très hétérogènes : les présupposés tout comme les finalités recherchées varient sans être toujours exprimés. Pour identifier les espaces possibles de la discussion, plusieurs difficultés relatives au mouvement des concepts et aux niveaux des discours devaient être dépassées afin de laisser émerger les questions.

Le constitutionnalisme classique est en train de se développer au-delà de l’État. Les caractéristiques du constitutionnalisme n’existent pas dans l’arène globale, car le domaine global ne présente pas un seul système juridique, mais une grande quantité de régimes. Cependant, une société globale a commencé à se développer, il y a des documents de nature constitutionnelle, une hiérarchie des normes, une législation et des règles administratives communes, des tribunaux et un dialogue des juges. Le niveau national n’est pas exclu du niveau supranational.

Cette contribution examine le rapport, dans l’œuvre de Kelsen, entre la théorie pure du droit et le projet politique d’une société mondiale juridiquement organisée. Les préférences politiques de Kelsen n’ont pas contaminé sa conception de la science du droit. Par ailleurs, son épistémologie, loin de nuire à ses efforts politiques, a renforcé leur force de persuasion et a ouvert la voie aux théories contemporaines du constitutionnalisme global.

Dans l’œuvre de Jürgen Habermas, la constitutionnalisation du droit international et de l’Union européenne est un problème lié à la démocratie définie en tant qu’autolégislation. La théorie de la démocratie élaborée dans Droit et démocratie permet de cibler le contenu de la constitution selon Habermas. Cela permet aussi de comprendre l’exigence d’effectivité qui implique que les citoyens, pour être réellement autonomes, participent à l’élaboration de règles et de décisions auxquelles ils sont soumis et qui ont une réelle incidence. Or le développement de phénomènes mondiaux rend l’État incapable de les contrôler. La création d’un processus démocratique au-delà de l’État apparaît alors comme une nécessité et la création de constitutions au-delà de l’État est la forme juridique de cette nécessité.

Le constitutionnalisme, dont l’enseignement est prohibé en Chine, est à la fois un outil analytique et un projet normatif. Le constitutionnalisme global s’intéresse aussi bien au droit international proprement dit qu’aux divers ordres constitutionnels nationaux qui sont partiellement convergents. La mondialisation nécessite de la part des institutions nationales et internationales l’adoption de mesures politiques et juridiques qui déploient souvent des effets vis-à-vis des tiers sans fondement démocratique ni possibilité de recours. Ce phénomène a pour conséquence un sabotage partiel des constitutions nationales. Dans la mesure où nous souhaitons sauvegarder l’opérationnalité des principes constitutionnels nationaux (rule of law, droits de l’Homme, démocratie et sécurité sociale), cette déconstitutionnalisation devrait pouvoir être compensée au sein des institutions internationales et des États (constitutionnalisme compensateur). Toutefois, cette idée se heurte à des pratiques anti-constitutionnalistes qui prennent corps tant au niveau national qu’international, ainsi qu’à de pertinentes critiques de nature épistémologique et normative. Face à ces symptômes de crise, la présente contribution met en exergue l’absence d’une idéologie attractive alternative au constitutionnalisme. Les vagues contradictoires de revendication et de contestation typiques des discours juridico-politiques modernes et postmodernes en sont la démonstration. L’article conclut que l’évolution vers un constitutionnalisme pluraliste et respectueux des différentes cultures peut être universalisable, mais que – faute de mieux – le constitutionnalisme global demeure précieux en tant que discours critique.

Le pluralisme constitutionnel transnational prend ses distances par rapport au champ étroit du constitutionnalisme étatique et se focalise sur les constitutions sociétales tant sur le plan national que transnational. Or ce sont en particulier les sujets des constitutions transnationales non étatiques, l’origine de celles-ci, leur légitimation, leur portée et leur structure propre qui font actuellemnt l’objet de controverses polyphoniques. La présente étude appréhende cette controverse comme « un thème avec des variations » et elle pose les questions directrices suivantes à ces nombreuses variations : quelle est pour chaque variation particulière le « principe de composition » correspondant ? Quelles difficultés apparaissent dans sa « mise en œuvre » ? Quels sont ses « motifs » à conserver ? C’est dans ces directions que le thème du constitutionnalisme sociétal, défini initialement par David Sciulli, est d’abord brièvement présenté. On expose ensuite six variations qui empruntent deux directions : la première comprend la constitutionnalisation comme l’expansion d’une unique forme de rationalité dans tous les domaines de la société mondiale, la deuxième insiste sur l’unité de la constitution en dépit de la pluralité des constitutions sociétales. Dans la dernière partie enfin, trois variations supplémentaires reviennent sur les motifs à conserver qui ont été mis en évidence et exposent davantage leurs développements.

Une théorie non constitutionnaliste de la Constitution part du constat qu’il y a toujours eu une Constitution en droit international, et cela depuis qu’il existe une société internationale comme milieu intersocial. Une telle théorie dissocie la notion de « constitution » de la signification qu’elle a acquise au cours des siècles en tant que concept doublement lié à l’existence de l’État et à une communauté humaine de base (un « peuple »). Même si Georges Scelle pose les bases d’une théorie non constitutionnaliste de la Constitution internationale, sa théorie présente une triple difficulté qu’il est nécessaire de surmonter.

Le constitutionnalisme change à l’ère globale, mais la direction du changement est incertaine et reste ouverte. Quel peut être le rôle de la comparaison des droits constitutionnels et du comparatiste face aux différents discours contemporains sur le constitutionnalisme ? Cette contribution propose, après un examen des bases empiriques du discours de la convergence des droits constitutionnels, une critique des instruments méthodologiques mobilisés : l’interprétation proposée gomme certaines données qui regardent les différences culturelles entre les systèmes étatiques. Le comparatisme critique met sur la voie de catégories et expériences du constitutionnalisme plus prometteuses, car instruites par la réalité constitutionnelle. Chercher à offrir une vision différenciée du constitutionnalisme sans oublier la logique de limitation qui fonde la doctrine du constitutionnalisme semble plus appropriée pour éviter de tomber dans un relativisme sans fond.

La citoyenneté européenne mérite-t-elle vraiment son appellation ? Se poser cette question suppose évidemment d’assumer une certaine définition de la citoyenneté. S’agit-il pour autant, ne serait-ce que par commodité intellectuelle, de s’en remettre à l’héritage, réputé indépassable, du paradigme stato-national ? En aucun cas : la démarche ici empruntée consiste avant tout, contre la tendance dominante de la réflexion théorique contemporaine, à ne pas occulter la dimension d’appartenance collective – et politique – située au cœur de toute expérience de citoyenneté un tant soit peu consistante. Or, ce que le langage officiel de l’Union appelle citoyenneté européenne, par-delà les apports symboliques du traité de Maastricht, reste principalement le fait de la jurisprudence de la Cour de justice, de bout en bout portée par le projet de construire, à partir de l’individu – saisi dans sa fonction d’opérateur économique –, un marché transnational de dimension continentale, libéré de toutes entraves étatiques, garantissant la libre circulation des personnes et interdisant aux États membres de discriminer les ressortissants communautaires à raison de leur nationalité. Malgré tous les efforts déployés pour densifier la part politique et sociale de la construction européenne, cette dogmatique du marché s’est révélée particulièrement résiliente, réussissant même à métaboliser la dimension dite sociale de la citoyenneté européenne, laquelle se présentait pourtant, à ses débuts, comme un contrepoids nécessaire à l’intégration marchande. De là des contradictions tout à la fois juridiquement injustifiables, politiquement insoutenables et socialement dévastatrices : sans que cette conséquence procède d’une quelconque stratégie intentionnelle, le dispositif européen et sa mécanique jurisprudentielle auront en effet conduit à mettre en concurrence les appareils productifs et les systèmes sociaux des États membres, en allant jusqu’à déstabiliser des compromis historiques très sensibles, assis sur les procédures démocratiques les plus légitimes. Peut-être, étant donné ses contraintes spécifiques, la citoyenneté européenne ne pouvait-elle pas naître autrement que par cette voie prétorienne et dépolitisée. Mais peut-on valablement appeler citoyenneté le produit d’un processus qui, à aucun moment, ne prend en compte la portée collective de ses effets ? Faut-il attendre que la citoyenneté européenne se révèle peu à peu, comme par accident, à ses bénéficiaires putatifs – sur le mode de l’effet émergent ? Que peut-on espérer d’une citoyenneté, enfermée dans l’étau de l’européanisation négative, en permanence rattrapée par le format fonctionnaliste dans lequel elle a été conçue ? L’échec de la citoyenneté européenne est-il vraiment à imputer aux seuls États membres, si facilement accusés de faire obstacle à toute forme d’intégration positive ? Ne constitue-t-il pas, tout simplement, la rançon de ses propres contradictions ?

Cet article entend s’interroger sur les liens que peuvent entretenir la théorie politique et la théorie constitutionnelle, à partir des réflexions de Jeremy Waldron dans son ouvrage Political Political Theory. Si Jeremy Waldron nous prouve dans cet ouvrage qu’un syncrétisme entre des approches politiques et juridiques pourrait bénéficier à la théorie politique, il semble que l’inverse soit également vrai. À ce titre, l’auteur néo-zélandais propose une théorie politique de la concrétisation constitutionnelle de la démocratie dont l’étude permettrait aux juristes d’ouvrir les yeux sur les limites de leur appréhension contemporaine de la constitution.

Sylvie Salles, Le conséquentialisme dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, 2016

Jack M. BALKIN, Le constitutionnalisme américain. Au-delà de la Constitution des origines et de la Constitution vivante, Paris, Dalloz, 2016

Carlos-Miguel Pimentel, La crise du 16 mai 1877. Édition critique des principaux débats constitutionnels, Paris, Dalloz, 2017

Guillaume Richard, Enseigner le droit public à Paris sous la Troisième République, Paris, Dalloz, 2015

Entre 1940 et 1944, certains auteurs se structurent autour de plusieurs thèmes, afin de donner du contenu et du sens aux événements qui entourent la chute de la Troisième République et l’édification du régime de Vichy. Autour de thématiques constitutionnelles telles que la révolution, la société et le pouvoir, l’État, ou encore la légitimité, ces auteurs abordent d’une manière prescriptive l’étude de leur objet. Revenir sur ce qui peut constituer le premier stade d’une entreprise doctrinale mise au service d’un régime, c’est essayer de comprendre le discours du droit, ou comment dans un contexte ou le politique et le juridique sont fortement imbriqués dans un rapport de force inégal, la doctrine entend bâtir les fondements théoriques d’un État incertain dans un pays occupé.

Un certain nombre de décisions récentes du Conseil d’État ont clarifié les conditions d’exercice du contrôle de conventionnalité par le juge administratif. Certaines ont concerné le champ du contrôle ou ses modalités d’articulation procédurale avec les attributions des autres juridictions suprêmes, d’autres, la nature du contrôle. Dans les deux cas, le Conseil d’État justifie les solutions adoptées par le nécessaire « dialogue » - procédural ou substantiel - avec les autres juridictions, françaises ou internationales. Si, au plan procédural, la coopération semble en effet permettre une résolution habile de situations de plus en plus complexes, au plan substantiel, le discours sur le dialogue et sur la protection des droits fondamentaux masque une augmentation de ses propres pouvoirs par le juge administratif et sa décomplexion croissante vis-à-vis de la loi.