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ne série de décisions récentes, rendues en 2014-2016, aux termes desquelles la Cour de justice de l’Union précise les conditions d’accès des citoyens européens sans ressources aux prestations sociales dans l’État membre d’accueil, a mis la communauté des européanistes en émoi. Accusée de s’aligner sur la position des États membres les plus rétifs à l’intégration européenne, la Cour en viendrait à affaiblir la situation des citoyens de l’Union les plus fragiles, en l’espèce les migrants en situation de dépendance financière (et donc contraints de faire appel à la solidarité sociale de leur État d’accueil). La jurisprudence initiée par l’arrêt Dano à la fin de l’année 2014 ferait ainsi le lit des égoïsmes nationaux et remettrait en cause les acquis patiemment construits par le droit de l’Union, en particulier par les juges du plateau de Kirchberg, maîtres d’œuvre de la citoyenneté « sociale » européenne. À les considérer à leur juste mesure, les termes de ce diagnostic, formulé sur le mode d’une réaction de colère – tout à fait légitime –, font en réalité système avec le discours de repli imputé, en bloc, aux gouvernements des États. Il nous semble qu’une vision complète et équilibrée de la question en jeu se doit de considérer ensemble ces deux positions, construites, pour ainsi dire, dans une relation de parfaite symétrie.

Bien sûr cette série de décisions de la Cour peut s’interpréter comme une invitation à clarifier l’état du droit existant. Mais elle nous apparaît au-delà comme un symptôme particulièrement révélateur des limites du format fonctionnaliste dans lequel a été pensée la citoyenneté de l’Union. De ces limites, force est de le constater, on n’a que tardivement pris conscience, une fois confronté aux effets – parfois dévastateurs – induits par l’européanisation de la citoyenneté sociale. Il est devenu aujourd’hui indéniable que la logique du fonctionnalisme européen vient heurter de front non seulement les principes démocratiques de la citoyenneté nationale, mais aussi la philosophie redistributive des mécanismes de solidarité qui lui sont associés. Les contraintes de l’intégration européenne sont bien connues : dépendante des États membres pour réaliser son projet de mobilité transnationale, l’Union, faute de compétence en la matière, doit s’appuyer sur les dispositifs étatiques de solidarité. Aussi, la soutenabilité du projet européen suppose que les nationaux sédentaires consentent au financement de la solidarité avec les citoyens des autres États membres ayant fait usage de leur droit à la libre circulation. Peut-on s’en remettre, en l’espèce, à l’automatisme de l’engrenage fonctionnaliste ou aux différentes contraintes jurisprudentielles progressivement posées par la Cour de justice ? La question mérite attention.

Qu’on nous permette ici d’interroger les commentaires quelque peu monocordes délivrés par la doctrine juridique autorisée – la doctrine française tout particulièrement. Il y a d’abord à lutter contre certaines évidences et certains réflexes, ceux, par exemple, consistant à s’en remettre à la seule jurisprudence de la Cour de justice et à s’arrêter à la moindre de ses sinuosités pour saisir la tendance de fond d’un phénomène aussi complexe que celui de la citoyenneté européenne. Relevons seulement à quel point on incline à observer avec une patience infinie le détail des arguments de la Cour lorsque celle-ci se met ostensiblement au service de la cause européenne – évidemment pour s’en féliciter – et, en retour, à quel point le ton du commentaire se fait beaucoup moins minutieux quand elle semble donner raison aux États membres. À accompagner ainsi les acteurs et autres jurislateurs de l’intégration européenne, les européanistes se font en quelque sorte les légistes de l’Union, ils en sont les agents justificateurs. Bien sûr le rôle décisif de la jurisprudence dans le processus d’intégration ne saurait-il être minoré, mais l’importance qui lui est reconnue n’autorise pas à l’interpréter au jour le jour – comme si un simple infléchissement devait valoir revirement (comme si, par exemple, une restriction dégagée dans un domaine précis d’application du droit de l’Union devait mettre à bas l’ensemble des « progrès » réalisés dans tous les autres). Autrement dit, la jurisprudence de la Cour a beau constituer un matériau décisif et central pour qui veut comprendre la citoyenneté européenne, il suppose d’être lui-même questionné et non reçu sur le mode oraculaire de l’évidence. La littérature juridique française gagnerait en cela à s’inspirer davantage des courants critiques qui ont fleuri un peu partout dans le champ académique des études européennes. À de nombreux égards, nous payons aujourd’hui le prix d’une insuffisance chronique de réflexions sur les conditions dans lesquelles s’est opérée la dénationalisation de la citoyenneté. On a trop longtemps négligé l’impact de la construction européenne sur les systèmes nationaux de justice sociale et de réglementation du travail. Les condamnations morales globalisantes, souvent à l’emporte-pièces – égoïsme, populisme, repli national, protectionnisme, xénophobie, etc. –, bien qu’elles peuvent identifier une part de la réalité, ne sont pas à même de poser un diagnostic équilibré. En période de crise, bien plus encore qu’en d’autres périodes, il importe d’adopter une démarche compréhensive en évitant les amalgames et les raccourcis trop simplistes ; ils ont peut-être leur place dans le discours engagé, pas dans l’analyse distanciée.

On peut évidemment regretter que la jurisprudence de la Cour rompe avec son audace des dernières décennies, en particulier quand elle autorise les États à comprimer le mouvement qui les avait jusque-là conduits à étendre indéfiniment le cercle des bénéficiaires de la solidarité nationale aux citoyens européens ne participant pas directement à son financement. Notre ambition, en l’espèce, ne saurait consister à défendre la position de la Cour sur le fond. Elle est de souligner combien les derniers développements de sa jurisprudence ne font finalement que révéler les ambivalences et contradictions d’une citoyenneté européenne qui a essentiellement été édifiée par la voie prétorienne. Nous voulons essentiellement parler de toutes les conséquences induites par le découplage entre droits et devoirs de solidarité. L’Union peut-elle, par exemple, imposer la prise en charge de non-cotisants alors même qu’elle tend par ailleurs à encourager la fuite des cotisants ? Doit-on croire en un jeu à somme nulle, voire, pour les plus providentialistes, en un jeu à somme positive ?

L’urgence du jour n’est plus de se lamenter sur le sous-dimensionnement des droits sociaux garantis à l’échelle de l’Union, sur la nécessaire mise en place d’une Europe sociale appelée à rattraper l’intégration économique, il est de mesurer l’impact de la construction européenne sur les systèmes nationaux de justice sociale en s’attachant à prendre en compte l’ensemble des effets indirects de l’européanisation négative. Davantage encore dans le contexte de la crise actuelle, on ne peut plus ignorer que l’intégration européenne provoque de profondes injustices sociales, qu’elle vient déstabiliser les solidarités nationales institutionnellement établies – au même titre qu’elle reconfigure de bout en bout l’exercice de la démocratie dans les États membres. Ces injustices ne sauraient plus être traitées sur le mode quelque peu cynique du dommage collatéral – comme si l’intégration européenne devait se payer d’un prix, appelé in fine à s’amortir dans la réussite finale du processus.

De quelques contradictions

Qu’il suffise à ce stade liminaire de relever quelques-unes seulement des contradictions internes qui travaillent la citoyenneté de l’Union. On s’étonne de voir les États user d’un pouvoir de déroger à la libre circulation pour limiter l’accès au bénéfice de la solidarité nationale, alors que, depuis le départ, la citoyenneté européenne a été conçue dans le moule du Marché intérieur et en a épousé tous les contours, y compris son dispositif de dérogation. N’est-ce donc pas tout simplement en raison de cette provenance que les droits sociaux attachés à la citoyenneté européenne sont susceptibles de dérogations – au même titre que celles classiquement admises pour restreindre le libre-échange ou la libre concurrence ? Dès lors que les droits sont accordés de manière négative selon la logique de la non-discrimination entre opérateurs économiques, n’est-il pas finalement assez naturel qu’ils puissent être pareillement retirés sur le fondement des « intérêts légitimes » des États ? Une fois rappelé qu’en l’état actuel de la construction européenne (quand bien même la libre circulation a été remodelée par la citoyenneté de l’Union) l’octroi des prestations sociales constitue un droit dérivé de la libre circulation et non un droit inconditionnel revenant directement aux citoyens européens, l’enjeu mérite d’être soulevé de savoir si la suppression de toute condition économique à l’accès aux droits sociaux peut raisonnablement intervenir avant une harmonisation des législations sociales et fiscales des États membres. Où l’on se heurte aux pièges de la portée symbolique des mots. Recourir au vocabulaire de la citoyenneté, prononcer le mot « citoyenneté », c’est comme croire en sa puissance performative, c’est mobiliser tout un imaginaire d’égalité et de démocratie, lequel se situe en profond décalage avec la réalité présente de l’intégration. Que le statut juridique de la citoyenneté de l’Union puisse servir de support à l’advenue de cet idéal ne doit pas faire oublier que les obstacles empêchant son déploiement se logent parfois jusque dans le droit lui-même.

Il est évidemment regrettable que les biens marchands, d’une part, et les personnes, d’autre part, soient soumis au même régime juridique. Mais il faut alors se donner les moyens de thématiser une telle différenciation. S’est-on insurgé lorsque la Cour de justice a appliqué aux personnes les recettes jurisprudentielles qu’elles avaient conçues pour les marchandises et la main d’œuvre ? En aucun cas : on a simplement considéré que les juges se contentaient de faire avec leurs moyens et qu’ils venaient finalement pallier les insuffisances du législateur européen. Peut-être la politique jurisprudentielle de la Cour était-elle inévitable et sans alternative praticable. Peut-être la citoyenneté ne pouvait-elle pas naître autrement que par cette voie prétorienne et dépolitisée. Il n’en reste pas moins que la question se pose de savoir si ce système marché-jurisprudence n’est pas venu tuer dans l’œuf toute potentialité politique d’une citoyenneté digne de ce nom, à savoir d’une citoyenneté fondée sur le rapport conscient d’un individu à une communauté politique d’appartenance. Aussi contraint fut-il dans son choix, l’itinéraire jurisprudentiel emprunté n’en finit pas de produire son lot d’effets non désirés qui soulèvent, chacun, l’enjeu de la légitimité politique du juge supranational.

La première étape d’une réflexion qui assumerait sa vocation critique consisterait peut-être à se départir d’une perception purement individualiste des problèmes telle qu’induite par le prisme négatif de la non-discrimination selon la nationalité. N’est-ce pas, d’ailleurs, parce que les droits sociaux sont pensés sur le mode de droits subjectifs (directement invocables) que l’on en vient à les conditionner à la contribution de chaque individu, en retenant en l’espèce une définition particulièrement rustique et étriquée du critère de la contribution économique ? Au-delà, on le voit, le problème provient de la forme individualisée du contrôle juridictionnel par lequel se déploie la dynamique de la citoyenneté européenne. À force de réduire les droits de la citoyenneté à un amas de droits individuels, on s’interdit d’identifier les enjeux collectifs qui surgissent nécessairement du fait même de l’invocation du concept de citoyenneté : à quel type de collectif la logique de la citoyenneté européenne conduit-elle ? Si l’étalon de valeur de la citoyenneté est l’individu et lui seul, alors il n’y a rien de surprenant, sur le terrain de la justice ou de la solidarité sociale, à ce que le migrant européen doive lui-même contribuer au financement des droits dont il réclame le bénéfice. Seul le prisme d’un collectif européen permettrait de poser et de penser le problème autrement. S’en est-on vraiment donné les moyens ? Les États membres sont-ils les coupables obligés qui auraient empêché toute avancée notable en la matière ?

Tout se passe en l’espèce comme si on réclamait des citoyens une confiance quasi messianique dans l’Union : il faut continuer à avancer dans l’intégration alors même que l’expérience concrète de la construction européenne reste peu probante, c’est le moins qu’on puisse dire, aux yeux de très larges fragments des populations nationales. On ne sait d’ailleurs plus trop bien, dans le développement de la citoyenneté européenne, distinguer entre ce qui relève de choix politiques dûment opérés et ce qui relève d’effets induits d’un processus non maîtrisé, très largement déterminé par le cours de la mondialisation (alors même que la construction européenne se présente comme un moyen de la réguler). De là la déréliction préoccupante dans laquelle nous nous trouvons ; son analyse réclamerait, quoiqu’il en soit, plus de nuances qu’une simple stigmatisation, en forme d’autojustification, de la rhétorique grimaçante du « tourisme social ». Certes les phénomènes ainsi désignés ne revêtent-ils pas – et de très loin – les proportions dont les affuble le traitement médiatique ordinaire. À bien les regarder, les chiffres invalident très largement les craintes de submersion et de déferlement qui ont pu être exprimées ici ou là. Mais, quand bien même il s’agit de représentations fantasmées (les statistiques l’attestent), on ne peut pas les balayer d’un revers de la main, tout simplement parce qu’elles mettent le doigt sur un enjeu essentiel, une question de principe, qui dépasse très largement les cas isolés, aussi symboliques soient-ils, dont a à connaître la Cour de justice. Nous voulons évidemment parler de la concurrence normative et fiscale qui sévit entre les États membres.

C’est l’ensemble de la philosophie de la construction européenne qui est à remettre sur le métier. Tout à la fois a-t-on sous-estimé le coût de la dénationalisation de la citoyenneté et surestimé les bénéfices de son européanisation. Il n’est pas sûr, en effet, que la déconstruction au moins partielle des solidarités nationales, telle qu’induite par l’intégration, soit la meilleure voie pour faire émerger le principe d’une solidarité européenne. Certes l’intégration européenne protège-t-elle les États de nombreux risques, mais elle les expose concomitamment à d’autres risques. Certes la mise en place du Marché unique ouvre-t-elle toute une série d’opportunités et de perspectives pour les agents économiques, mais elle n’en est pas moins source de légitimes questions qui demandent à être démocratiquement débattues. Contentons-nous d’en mentionner quelques-unes pour faire apparaître combien elles touchent le cœur des enjeux de citoyenneté : dans quelle mesure des services publics comme ceux de la santé ou de l’enseignement supérieur doivent-ils se voir appliquer le régime de la libre prestation de service ? La liberté d’établissement a-t-elle atteint un stade de fondamentalité tel qu’elle peut de fait remettre en cause des acquis syndicaux, non moins fondamentaux, comme le droit de grève ? En période de contraction des budgets sociaux, comment se donner les moyens de faire émerger une véritable solidarité européenne qui ne crée pas de discriminations juridiquement injustifiables ou politiquement insoutenables entre les citoyens de l’Union ? Ce que l’on peut regretter, en définitive, dans le contexte actuel, c’est l’environnement délétère où prennent place ces questions.

L’examen de conscience auquel invite la période contemporaine (à savoir : se départir d’une certaine croyance irénique dans les vertus du marché et de la concurrence) n’est pas aisé, car cet irénisme fait fond sur un credo profondément ancré : de la ruse du marché on n’a rien attendu de moins que l’accomplissement – messianique – d’un projet politique. Or, à rebours de l’intuition fondatrice, typiquement libérale, des pères de l’Europe, il s’avère que l’économie ne peut plus être appréhendée comme le terrain d’une pacification naturelle des relations entre États. Qu’il suffise de constater à quel point les conflits économiques et sociaux divisant les États membres sont directement alimentés par la logique de l’intégration européenne pour considérer combien l’intensification et la libéralisation du commerce ne sont plus aujourd’hui en mesure de jouer le rôle unificateur qui fut le leur dans la première période de la construction européenne. Néanmoins, si l’on doit sortir d’un certain aveuglement libéral, ce n’est pas pour revenir au protectionnisme national, c’est pour mesurer les effets pervers du libre-échange dans un monde insuffisamment régulé.

Quelle définition de la citoyenneté ?

On l’aura compris, la citoyenneté européenne s’est construite sur un mode qui demande à être interrogé, à tel point que la question se pose de savoir si la citoyenneté européenne mérite sans discussion son titre de citoyenneté, si elle ne reste pas, fondamentalement une « citoyenneté de marché », c’est-à-dire une citoyenneté réduisant l’individu à sa seule dimension économique et à la rationalité qui va avec. L’accolement oxymorique des deux termes ne vient-il pas annuler le concept lui-même ? L’implicite de l’interrogation suppose évidemment d’assumer une certaine définition substantielle de la citoyenneté, à savoir maintenir la dimension politique et collective de la citoyenneté en refusant de l’enfermer dans une acception socio-économique de format individualiste – pour ne pas dire atomistique. Sauf à endosser une redéfinition très coûteuse du concept, un citoyen ne saurait se réduire à un individu mu par ses intérêts égoïstes et cherchant à faire valoir ses droits subjectifs sans considération du collectif dans lequel il s’insère. Jusqu’où, en d’autres termes, la construction européenne peut-elle faire souffrir la notion de citoyenneté tout en continuant d’en être légitimement justiciable ?

Sur l’ensemble des questions fondamentales qui assaillent l’Union européenne, tout se passe comme si l’observateur devait se résigner à deux options possibles : d’une part, s’enfermer dans une forme de stato-morphisme ou de « nationalisme méthodologique », lequel viendrait aplatir la spécificité de l’expérience européenne en établissant comme indépassables les concepts issus du paradigme stato-national ; d’autre part, s’en remettre à une forme de nominalisme conceptuel non raisonné (la fameuse thèse du sui generis) tendant à enfermer l’Union dans une sorte de singularité ontologique absolument incommensurable. Nous préconisons pour notre part à la fois un minimum de réalisme conceptuel et une certaine dose de banalisation européenne. En raison du nécessaire ancrage historique des concepts politiques, l’Europe ne peut faire comme si les grandes notions issues du paradigme de l’État étaient totalement à sa disposition et modifiables à l’envi. Il y a, autrement dit, à prendre au sérieux l’inertie des concepts, leur mémoire, qui s’exprime notamment dans le vocabulaire utilisé. Ce premier mouvement du raisonnement constitue une étape intermédiaire qui ne doit pas éluder le second : en tant que processus transnational, l’Union européenne vient évidemment retravailler les concepts existants. À cet égard, la critique du nationalisme méthodologique, au-delà de sa reconduction devenue routinière, recèle au moins ce mérite de lever l’hypothèque tendant à établir une équation d’égalité entre politique et État-nation. Il convient toutefois d’apporter cette précision importante : écarter l’hypothèque stato-nationale n’autorise en rien à déclarer nulle et non avenue l’idée même de communauté politique. Il y a bien deux cibles à distinguer sous la plume des pourfendeurs du nationalisme méthodologique : la domination intellectuelle du paradigme étatique, d’une part ; la mise en cause de toutes les formes d’aliénation collective de l’individu, d’autre part. Vise-t-on le cadre stato-national en tant que tel ou bien toute idée de communauté politique un tant soit peu stable et institutionnalisée ? Autrement dit, lutter contre le stato-morphisme ne doit pas conduire à répudier les principes du constitutionnalisme démocratique et de la souveraineté populaire. Ou bien alors il faut en assumer clairement le coût.

Certes, le cadre national n’est plus suffisant ; l’essentiel des choix politiques, notamment en matière sociale, ne peuvent plus être raisonnablement pris de manière isolée, à l’ombre des frontières des États. À l’interpréter comme un projet destiné à éveiller une ouverture de chaque démocratie nationale aux choix collectifs de ses partenaires au sein de l’Union, l’ambition de la citoyenneté européenne est éminemment louable ; encore faut-il s’assurer d’avoir les moyens d’une telle ambition. Or, le droit de l’Union, à force d’avoir concentré toute son attention sur l’individu mobile en situation de réclamer le bénéfice du principe de non-discrimination en raison de la nationalité (art. 18 § 1 TFUE), concourt à redéfinir le concept de citoyenneté dans un sens pour le moins problématique. Il vise l’intégration économique et sociale du ressortissant de l’Union dans son État d’accueil sans du tout considérer la dimension proprement politique de la citoyenneté et, par là, fait comme si l’horizon de l’intégration sociale pouvait être délié des enjeux de participation démocratique. Dans quelle mesure l’objectif de la citoyenneté européenne peut-il être atteint sans assise politique propre et dûment pensée comme telle ? Les raisons de l’échec de la citoyenneté européenne sont-elles vraiment à imputer aux seuls États membres de l’Union ? La conception classique de la citoyenneté en termes de statut égalitaire n’invite-t-elle pas à remettre en cause la pertinence même de la catégorie « citoyenneté de l’Union » ? Voilà quelques-unes des questions que nous nous proposons d’examiner plus avant.

Sociale, la citoyenneté européenne l’est vraisemblablement en ce sens que son horizon ne se veut pas principalement politique. Mais n’étant pas politique, elle peut difficilement jouer le rôle de contrepoids à l’intégration économique auquel elle prétend. Mérite-t-elle alors de s’appeler « citoyenneté » ?

1. Une citoyenneté sociale ?

La citoyenneté européenne est née, sans que l’on s’en aperçoive vraiment, sur la base d’une généralisation de la liberté de circulation accordée aux opérateurs économiques en situation d’extranéité à l’intérieur du Marché commun, cœur identitaire de l’intégration. Elle est le fait d’une construction graduelle et incrémentale, essentiellement portée par la jurisprudence. La question se pose de savoir si ce format séminal, celui d’une citoyenneté de marché, a véritablement été dépassé. Certes, les matières concernées par la construction européenne et les publics visés par la citoyenneté européenne ont été considérablement élargis, mais cette dynamique a pour l’essentiel opéré selon une logique de dilatation de la matrice du marché, à tel point que, dans le domaine social comme dans de nombreux autres affectés par la construction européenne, le droit jurisprudentiel l’a emporté sur la volonté politique des États. Il l’a d’autant plus emporté que celle-ci a toujours été discordante (l’hétérogénéité ayant d’ailleurs été alimentée par les élargissements successifs) et que, en la matière, les compétences législatives sont pour l’essentiel demeurées dans les mains des États. Entretenu par le caractère négatif de l’intégration, ce découplage structurel a conduit à créer les conditions d’une concurrence normative et fiscale entre les États membres. Il sanctionne tout autant qu’il signe l’échec cuisant du projet d’Europe sociale.

Le passage problématique du marché à la citoyenneté

Rappelons les deux caractéristiques principales de la citoyenneté européenne. Première caractéristique : la citoyenneté européenne est d’abord une création prétorienne fondée sur la libre circulation des travailleurs et l’interdiction des discriminations en raison de la nationalité (article 7 du traité CEE). Le traité de Maastricht, qui consacre la notion de « citoyenneté de l’Union », n’a rien modifié de ce cadre jurisprudentiel d’origine. Il faudra même attendre le traité de Lisbonne pour que le droit primaire en vienne à lier expressément non-discrimination et citoyenneté de l’Union (la partie II du TFUE est précisément intitulée « Non-discrimination et citoyenneté de l’Union »). Seconde caractéristique : c’est dans une optique purement instrumentale que la Cour de justice a construit cette citoyenneté transnationale. Il s’agissait, via l’application combinée des principes de la liberté de circulation des travailleurs et de non-discrimination en raison de la nationalité, de bâtir le marché européen en supprimant les entraves nationales, c’est-à-dire en fusionnant les marchés nationaux. Le travailleur migrant ressortissant d’un État membre présent sur le territoire d’un autre État membre, telle est bien la première figure du citoyen européen, un « citoyen » saisi en tant qu’agent économique et mis au service d’une finalité fonctionnelle dépassant de très loin la simple défense de ses droits. Les personnes économiquement inactives étaient de fait exclues du mouvement. Intervenue ensuite, la fondamentalisation des droits de l’individu européen n’a pas véritablement effacé cette étape inaugurale ; elle a fait souche à partir d’elle, comme souterrainement contrainte par un sentier de dépendance très étroit.

L’histoire ultérieure de la citoyenneté européenne n’est pas seulement celle de l’élargissement du cercle de ses bénéficiaires, elle est aussi celle de la densification des droits attachés à ce statut. Non seulement les juges se sont évertués à conférer tout son effet utile au principe de non-discrimination en raison de la nationalité, mais le législateur européen lui-même a tenu à donner sa pleine portée à ce projet de mobilité transnationale. Dès la fin des années 1960 et le début des années 1970, les travailleurs communautaires en situation d’extranéité n’ont pas uniquement reçu le droit de se déplacer et de séjourner sur le territoire de l’ensemble des États membres ; on leur a surtout reconnu le droit d’être traités dans leur État d’accueil comme s’ils n’y étaient pas des étrangers au sens juridique du terme. Le bénéfice de la liberté de circulation et de séjour a ainsi été reconnu aux membres de la famille du travailleur migrant (conjoint, enfants et ascendants à charge) au titre du droit à une vie familiale normale, puis progressivement élargi aux anciens travailleurs.

Afin d’étendre au maximum la sphère d’application du droit du Marché intérieur, la Cour de justice a interprété de manière très large à la fois la notion d’agent économique et celle d’activité économique. Elle a également encadré de manière très stricte les différentes possibilités reconnues aux États de déroger à la libre circulation (ordre public, sécurité publique et santé publique). Un mouvement d’ensemble a pu ainsi être initié : la Cour a, en particulier, étendu le bénéfice de la libre circulation aux touristes et aux destinataires de services, ainsi qu’aux chômeurs en recherche d’emploi dans un autre État membre que leur État national. De son côté, le législateur européen a accompagné et encadré le processus. Il est notamment intervenu en juin 1990 pour reconnaître aux retraités et aux étudiants le bénéfice de la libre circulation, mais a tenu à limiter assez strictement l’exercice de ce nouveau droit en imposant des conditions de ressources et de couverture sociale. Les bénéficiaires du droit de séjour doivent disposer de ressources suffisantes et d’une assurance-maladie de manière à « éviter qu’ils ne deviennent une charge pour l’assistance sociale de l’État membre d’accueil ».

Relevons d’ores et déjà ce paradoxe : à mesure que le droit de libre circulation se détache de l’activité économique stricto sensu, il ne manque pas de confirmer son ancrage fondamentalement économique. Autrement dit, si le droit de séjour se trouve de fait détaché de l’activité professionnelle, il reste soumis à un principe de conditionnalité de type économique. Le critère discriminant n’est plus celui de l’activité économique, mais celui du niveau (suffisant ou non) de ressources financières et de couverture sociale. Ce qui compte en définitive, ce n’est pas tant d’avoir un travail (quand bien même l’activité économique est interprétée comme une présomption de ressources suffisantes) que de disposer de ressources suffisantes pour subvenir à ses besoins.

Si les inactifs sont intégrés au mouvement progressif d’élargissement de la citoyenneté européenne, ils demeurent en grande partie exclus de l’accès aux dispositifs de solidarité nationale. Or, n’est-ce pas lorsqu’il s’agit de prendre en charge les personnes sans ressources que la solidarité se révèle dans toute sa vérité ? Le cas des inactifs a bel et bien valeur de test : il y a solidarité véritable, au sens propre du terme, si et seulement si l’octroi des bénéfices sociaux n’est pas conditionné à une contribution économique mais, plus fondamentalement, à une appartenance politique. Ainsi que le révèlent les mécanismes qui ont historiquement pris corps au sein des États, selon un principe de fermeture nationale, la solidarité repose non pas sur une logique assurantielle de contrepartie, mais sur un rapport de réciprocité qui vient lier les membres d’une communauté dans son ensemble. C’est bien, entre autres facteurs, un tel sentiment d’appartenance à un même collectif, et à un collectif suffisamment pérenne, qui a permis l’établissement à la fois de la confiance réciproque et du consentement nécessaire aux efforts contributifs de solidarité. En ce sens, il faut se demander si la citoyenneté sociale européenne est véritablement en mesure de tenir ses promesses.

Encore convient-il de bien distinguer entre assurance et assistance. Très tôt, la sécurité sociale des travailleurs en situation de mobilité transnationale a fait l’objet d’un dispositif de coordination entre les États membres. Mais, en l’absence d’une possibilité de consensus sur un mécanisme harmonisé de sécurité sociale au niveau européen, on ne pouvait guère aller au-delà de la simple coordination des législations nationales – sur le mode classique du conflit de lois. S’agissant de l’assistance et, en particulier, des prestations à caractère non-contributif, les enjeux de l’européanisation se révèlent beaucoup plus complexes et soulèvent des problèmes autrement plus difficiles, qu’un traitement jurisprudentiel ne saurait épuiser.

Le découplage structurel de l’économique et du social

L’autonomisation de la citoyenneté européenne par rapport aux considérations économiques trouve sans doute son point d’aboutissement lorsque les droits attachés à son régime juridique en viennent à être reconnus au bénéfice des non-actifs. Le traité de Maastricht étant resté muet sur la question de l’égalité de traitement entre les citoyens européens, c’est la Cour de justice, une fois encore, qui prend les devants en 1998 pour initier le mouvement de la citoyenneté sociale et ouvrir aux inactifs le bénéfice des prestations non-contributives.

Cinq ans après l’entrée en vigueur du traité de Maastricht, l’arrêt Martinez Sala introduit en effet un renversement par rapport à la logique antérieure. Aux termes de ce revirement, ce n’est plus la qualité de travailleur migrant mais celle de citoyen européen elle-même qui, indépendamment du statut de travailleur, confère à son bénéficiaire un titre direct à l’octroi d’avantages sociaux dans son État d’accueil. Pour la première fois, le principe de non-discrimination s’applique indépendamment du statut de travailleur migrant. Tout citoyen de l’Union séjournant sur le territoire d’un État autre que celui de sa nationalité doit se voir accorder le droit à l’égalité de traitement dans le champ d’application du traité. En affirmant par là, avec netteté, le lien entre le statut de citoyen européen et la clause de non-discrimination en raison de la nationalité, la Cour détache le droit à l’égalité de traitement de sa logique initialement économique pour le rattacher désormais à la citoyenneté de l’Union.

À elle seule, convenons-en, cette décision ne constituait pas un revirement total par rapport à la jurisprudence antérieure : elle se contentait finalement, au moyen d’une opération de translation, de faire entrer le régime juridique de la citoyenneté européenne dans le cadre déjà établi du Marché intérieur. La qualité de citoyen n’avait ainsi pour seul effet, pourrait-on dire, que d’accorder à une citoyenne européenne le bénéfice des règles jusque-là afférentes à la libre circulation des travailleurs – en l’espèce le bénéfice d’une allocation d’éducation pour un enfant. Mais cette translation-requalification ne constituait qu’une étape intermédiaire. La seconde salve de la rupture intervient quatre ans plus tard, peu après l’adoption de la charte des droits fondamentaux. Avec l’arrêt Baumbast, la Cour érige cette fois explicitement la citoyenneté de l’Union en source autonome d’un ensemble de droits, dont la liberté de circulation et le principe de non-discrimination ne s’apparentent plus désormais qu’à des composantes parmi d’autres. C’est à présent sur le fondement autonome de la citoyenneté européenne que la liberté de circulation des personnes au sein de l’Union se voit reconnaître un effet direct.

La dynamique de généralisation de l’accès aux avantages sociaux ne concerne plus seulement les retraités et les étudiants, elle concerne désormais également les personnes économiquement inactives et financièrement impécunieuses. De là comprend-on que les problèmes se sont principalement cristallisés autour de l’accès aux prestations sociales non-contributives. Le mouvement d’ouverture de la libre circulation et du libre séjour aux inactifs ayant mis une dizaine d’années à déployer toute sa logique, la mutation décrite est demeurée dans un premier temps assez largement imperceptible. Ce sont les lumières de la rétrospection qui nous permettent aujourd’hui d’y voir plus clair et font de l’élargissement à l’Est le point de fixation de nombreuses angoisses.

Prenant place à l’intérieur d’un dispositif où la dimension sociale de la citoyenneté se trouve de fait arrimée au Marché intérieur, l’octroi de la libre circulation aux inactifs sans ressources change radicalement la donne et modifie l’attitude des États membres. Dans le schéma initial de la libre circulation offerte aux seuls travailleurs, l’État d’accueil voyait son ouverture directement compensée par une contribution à sa croissance économique et une participation au financement de ses services sociaux. Quelque chose comme un jeu donnant-donnant se mettait en place, rappelant, si besoin était, que le principe de l’égalité de traitement entre nationaux et migrants européens s’appliquait aux seules dimensions européanisées de la vie nationale. Dans le nouveau schéma de la libre circulation ouverte aux inactifs et aux personnes sans ressources, l’État d’accueil ne retire pas d’avantages économiques directs et se voit subrepticement déporté du terrain de l’assurance vers celui de l’assistance. La citoyenneté de l’Union donne accès à des prestations sociales non-contributives qui, de son point de vue, ont cette spécificité par rapport aux autres droits – les droits contributifs – de comporter des implications budgétaires pour les finances nationales. En d’autres termes, les droits de la citoyenneté européenne font peser sur les États membres des contraintes sociales sans véritable garantie de contrepartie économique. Aussi, de plus en plus habitués à penser leur participation à l’intégration européenne en termes de charges induites et de bénéfices retirés, les États membres vont avoir tendance à réintroduire, sans les assumer comme telles, des formes de conditionnalité à l’accès aux prestations sociales offertes par leur système de solidarité.

Encore faut-il préciser que tous les États membres ne sont pas affectés de la même manière par les effets de la citoyenneté sociale européenne. S’ils présentaient un certain degré d’homogénéité au début du processus d’intégration, les systèmes nationaux de solidarité ont connu un accroissement mécanique de leurs divergences au fil des élargissements successifs de l’Union. Qu’il suffise, par exemple, de considérer la grande distinction entre les systèmes relevant du modèle bismarckien et ceux relevant du modèle beveridgien. La condition de nationalité (en tant que critère d’éligibilité aux droits sociaux) n’ayant pas le même statut dans l’un cas et l’autre cas, les réactions ne peuvent être tout à fait les mêmes face à l’arrivée de ressortissants inactifs venus des autres États membres.

Pendant que la dynamique de la citoyenneté européenne et ses implications en matière sociale font apparaître combien il est difficile de dissocier les aspects économiques et les aspects non économiques de la liberté des personnes, le droit de l’Union continue structurellement de reposer sur un découplage entre la sphère sociale et la sphère économique, entre les politiques sociales et les politiques économiques. Les grandes libertés économiques ont été européanisées dans le cadre du Marché intérieur ; la protection sociale et le droit du travail, en revanche, continuent de relever du niveau national. Aussi, dans la mesure où les libertés économiques ont été fondamentalisées à l’échelle européenne au point de revêtir une dignité constitutionnelle, le logiciel du Marché unique tend, potentiellement, à faire apparaître les mécanismes nationaux de solidarité comme autant d’entraves à la libre circulation des personnes. Bien sûr un rattrapage social a-t-il été tenté, mais il a pour l’essentiel échoué et n’a, en tout cas, pas remis en cause l’asymétrie structurelle entre la dimension transnationale du Marché commun et la dimension nationale des États-providence.

La mise en concurrence des États membres

L’examen de cette dissociation entre les sphères économique et sociale fait apparaître une tension souvent occultée, et pourtant évidente, opposant mobilité transnationale et solidarité sociale. D’un côté, le projet économique de la mobilité transnationale qui passe par la reconnaissance de droits subjectifs au bénéfice des individus. De l’autre, la mise en place d’un dispositif institutionnel de solidarité qui suppose la définition et le respect d’obligations collectives. Si cette tension entre mobilité transnationale et solidarité sociale est souvent occultée, c’est tout simplement parce qu’on tend à oublier la différence de principe entre assurance et assistance ainsi qu’entre prestations contributives et prestations non-contributives. Tant que la libre circulation ne bénéficie qu’à des personnes économiquement actives ou à des personnes qui ne sollicitent pas le système de solidarité de leur État d’accueil, aucun problème majeur ne se pose, aucun problème en tout cas que ne saurait résoudre le mécanisme européen de coordination prévu à cet effet (voir supra). Il n’en va plus de même à partir du moment où la libre circulation bénéficie également aux personnes impécunieuses. En effet, la réalisation du projet de mobilité intra-européenne exige dès lors l’appui d’un dispositif de solidarité – dispositif de solidarité totalement inexistant au niveau européen, car institutionnalisé au seul niveau national.

Ce découplage entre la constitution économique et la constitution sociale résulte à la fois d’une résistance et d’une croyance. Résistance culturelle des traditions nationales d’une part : chaque État est évidemment attaché à son système social et fiscal qui se situe au cœur névralgique du lien démocratique et national. Quand bien même la fonction de la citoyenneté européenne est aussi d’inciter les Européens à s’ouvrir aux choix démocratiques des autres États membres, il est difficile de considérer cette résistance comme tout à fait illégitime. Croyance fonctionnaliste dans les vertus intrinsèques du marché d’autre part : on a cru, non sans sincérité, que l’intégration sociale suivrait logiquement et naturellement l’intégration économique, que la résorption des inégalités procéderait de la prospérité générale induite par le libre-échange et la concurrence non faussée. Or, une communauté d’intérêts économiques favorisant la mobilité ne débouche pas nécessairement sur un espace de solidarité. Pire, en l’absence d’harmonisation européenne, c’est la compétition normative et fiscale entre les États membres qui prévaut : une concurrence entre États membres qui avance sous la bannière d’un principe en apparence bienveillant – sorte d’équivalent de la reconnaissance mutuelle appliqué à la matière sociale (voir infra) –, et une tendance structurelle au nivellement par le bas qui fait office de politique européenne. On ne saurait plus ignorer cette réalité économique : dès lors que les capitaux sont totalement libres, les systèmes nationaux de protection sociale et de redistribution fiscale se trouvent fatalement exposés et les États incités à s’aligner sur les standards les moins protecteurs, les moins exigeants, bref les plus rentables.

La croyance étant décidément l’un des principaux ressorts de la construction européenne, on a un temps pensé que la concurrence normative entre États pourrait être bénéfique, que la ruse (néo-)libérale opérerait et finirait par accoucher de ce que les Européens se révélaient incapables de décider ensemble. Le moins que l’on puisse dire est que les espérances quasi providentielles placées dans cette mise en concurrence des régimes sociaux et fiscaux ont été déçues. Les États n’ont en rien été poussés à étendre les avantages sociaux offerts par leur fiscalité et leur système de solidarité pour rester attractifs aux yeux de leurs propres ressortissants (éviter leur départ) ou le devenir aux yeux des autres citoyens européens (les attirer sur leur sol). C’est bien l’inverse qui s’est produit, alimentant à la fois une vision de l’attractivité essentiellement tournée vers les entreprises et leur course à la compétitivité et une vision de la mobilité des individus dictée par la recherche des meilleurs avantages au meilleur prix. Confrontés au nouvel environnement créé tant par la mobilité des capitaux que par le dernier élargissement, les États ont le plus souvent choisi d’adapter leur politique fiscale en réduisant les charges sur les bases d’imposition mobiles et en les concentrant sur les bases non mobiles (la consommation en particulier). Dumping social et délocalisation d’un côté : le déphasage entre les volets économique et social de l’intégration européenne a suscité à la fois de nombreuses craintes de dumping social et une angoisse persistante de délocalisation des activités économiques soumises au jeu de la compétitivité comparative. « Tourisme social » de l’autre : quand bien même l’expression, épistémologiquement douteuse, renvoie pour l’essentiel à un fantasme (voir supra), on reste en droit de s’interroger sur la philosophie profonde d’un dispositif qui tend à entériner des comportements individuels mus par l’utilitarisme le plus consumériste. N’est-il pas difficile, dans ces conditions, de parler de citoyenneté « sociale » ?

Loin de nous, pour autant, la mauvaise intention d’insinuer l’idée qu’il y aurait ici à l’œuvre, dans cette face inversée de la ruse néolibérale décrite plus haut, un quelconque projet conscient de lui-même, au sens d’une stratégie intentionnelle et préméditée, ourdie par les élites européennes. Nul complot à débusquer, mais des effets de système non maîtrisés et non anticipés comme tels à reconstituer.

La fameuse jurisprudence Viking-Laval constitue l’expression exemplaire de cette mise en concurrence des États. En l’espèce, la Cour de justice conteste de fait aux États membres le droit d’imposer des normes sociales aux entreprises européennes opérant sur leur sol. Quand bien même une inflexion a pu être introduite depuis, les solutions posées par cette jurisprudence ne manquent pas d’interroger sur la consistance – et l’ambition – sociale de la citoyenneté européenne. Aux termes de l’arrêt Viking, c’est la libre prestation de service qui prévaut sur le droit de grève ; avec l’arrêt Laval, c’est au tour de la liberté d’établissement d’une entreprise de l’emporter sur les conventions collectives nationales. Dans les deux cas, en définitive, le juge se contente d’un raisonnement abstrait là où par ailleurs il est capable de se montrer très soucieux des situations concrètes ; il se borne à concilier dans l’absolu la liberté économique, celle de l’entrepreneur, et les droits sociaux, ceux des travailleurs, sans du tout prendre en considération la réalité empirique du contexte soumis à son appréciation, à savoir l’asymétrie fondamentale de situation entre les parties en litige.

Bien sûr la Cour (ré-)affirme-t-elle par ailleurs avec solennité des principes généreux – et généraux – dont elle ne fait pas application en l’espèce : elle se réfère précisément au traité de Lisbonne en invoquant un horizon de « progrès social » ainsi que la fameuse perspective d’une « égalisation dans le progrès ». Mais il y a tout lieu de penser que l’hyperbole de la fondamentalité n’est ici qu’un subterfuge compensatoire. On voit en tout cas, de manière particulièrement exemplaire, les limites criantes d’un recours à la logique, froide et mécanique, des seuls droits fondamentaux : visant l’article 28 de la charte de Nice, la Cour érige le droit de grève en principe général du droit de l’Union et le qualifie de droit fondamental, non sans rappeler au passage que ce droit, aussi fondamental soit-il, ne saurait se prévaloir d’aucune absoluité. Rien de surprenant jusque-là. Dans les deux cas d’espèce, néanmoins, la logique des droits fondamentaux, en quelque sorte livrée à elle-même, joue en faveur de la seule intégration économique : la Cour considère tout simplement que le recours à l’action collective ne saurait venir limiter l’exercice des libertés économiques du marché. On pourra nous rétorquer, sur le registre de la technique juridique, que la reconnaissance du caractère fondamental du droit de grève par le droit de l’Union n’implique pas que ce dernier doive respecter son exercice transnational. Soit. Mais l’enjeu est plus profond encore : en invoquant le principe de proportionnalité comme elle le fait, la Cour de justice sort complètement de son rôle d’interprétation du droit de l’Union pour déterminer elle-même le bon équilibre entre les droits fondamentaux du Marché unique et le droit social propre à chaque État membre. Il ne s’agit pas, pour elle, de concilier deux niveaux d’exigence fondamentale, il s’agit de laisser subsister les exigences sociales si et seulement si les exigences économiques sont d’abord – et prioritairement – remplies. Toujours suspect de constituer une entrave perturbatrice ou une gêne malencontreuse, le droit social se trouve de fait pensé sur le mode de l’exception aux libertés économiques. À bien lire le raisonnement des juges, les syndicats de travailleurs viennent significativement occuper la place en principe assignée à l’État, soumis aux obligations de respecter les libertés de circuler, tandis que l’employeur se trouve consacré à la place de l’individu, et donc protégé dans ses droits ainsi sanctuarisés. On défend l’employeur face au syndicat comme on défend l’individu face à l’État. Est-il besoin d’insister davantage sur les impensés d’un tel raisonnement ? À suivre cette pente, ne prend-on pas le risque de considérer toute forme de protection comme potentiellement anticoncurrentielle – au point de voir dans les droits fondamentaux, dans leur exercice concret, des barrières au Marché intérieur ?

Cette jurisprudence a pu être présentée comme une conséquence assez normale de l’élargissement de 2004. On a ainsi considéré qu’en s’ouvrant à l’Est la vieille Europe faisait en quelque sorte œuvre de justice sociale, plus encore que d’histoire. Il n’est pas sûr, cependant, que les nouveaux États membres puissent trouver une quelconque perspective de progrès dans la régression du modèle social de leurs partenaires occidentaux.

2. La faute des États ?

Faut-il vraiment s’en remettre à la présentation routinière des choses, propagée par une certaine doctrine juridique, qui tend à opposer, d’un côté, la générosité de la Cour de justice et, de l’autre, la mauvaise volonté des États membres devant les exigences d’une solidarité européenne ? Évitons ici de passer d’une simplification à une autre ; et contentons-nous de retracer les étapes qui ont conduit à l’établissement de cette grille de lecture, ne serait-ce que pour en démontrer les angles morts. Portée par le principe de non-discrimination en raison de la nationalité, la dynamique d’extension progressive du cercle des bénéficiaires de la libre circulation et la densification des droits qui y sont attachés ont répondu à une logique d’engrenage fonctionnaliste, laquelle se heurte aujourd’hui aux réticences des peuples. La Cour a ni plus ni moins voulu se comporter comme une Cour constitutionnelle fédérale, mais sans évaluer le prix démocratique de sa politique jurisprudentielle. Or, en s’en remettant à une définition subjective des droits sociaux, elle a non seulement éludé l’enjeu de la concurrence normative entre les États membres, mais aussi mis à mal la structure fédérale – à deux niveaux (au moins) – de l’Union. Avec le coût que l’on sait : la mécanique de développement de la citoyenneté européenne revêt cette particularité d’avoir totalement ignoré le principe du choix démocratique des règles collectives. Comme si le critère de sélection des bonnes règles devait désormais résider dans les mains – ou plutôt dans les pieds ! – des agents mobiles, individus ou entreprises, à la recherche des conditions juridiques les plus attractives ; comme si les préférences exprimées par les agents économiques quand ils s’établissent sur le territoire d’un État devaient l’emporter sur les préférences exprimées dans le cadre des procédures démocratiques nationales.

Une ambivalence créatrice : limites des États, contre-limites de la Cour

On l’a dit, les contraintes de l’européanisation sont apparues au grand jour sur fond d’élargissement à l’Est et de crise financière chronique des États sociaux. Face aux préoccupations aussi bien des gouvernements nationaux que des contribuables, le législateur européen a voulu poser des limites à l’exercice de la libre circulation en visant principalement les citoyens de l’Union sans ressources désireux de faire usage de leur droit de mobilité intra-européenne. Ces limites s’expriment en particulier dans la directive 2004/38, dite « droit de séjour », dont la philosophie est clairement restrictive. On y présume en effet que le citoyen de l’Union ayant exercé son droit à la mobilité transnationale au sein de l’Union représente une « charge déraisonnable » pour la société d’accueil dès lors qu’il est sans ressources. Il doit, autrement dit, disposer de moyens financiers suffisants pour subvenir à ses besoins et contribuer à la couverture des risques qu’il encourt dans sa société d’accueil de manière à ne pas exposer cette dernière à une charge excessive.

On présente classiquement cette disposition comme une riposte étatique à la dénationalisation jurisprudentielle du bénéfice de la solidarité. Une telle interprétation est en partie vraie, mais elle est incomplète au sens où elle pourrait finalement faire croire à la réintroduction généralisée d’une forme de conditionnalité dans l’exercice du droit de circulation. Tel n’est pas le cas : rappelons que le dispositif n’a jamais cessé de reposer sur un principe de conditionnalité et qu’à aucun moment la consécration de la notion de citoyenneté en droit de l’Union n’a fait de ce statut un statut égalitaire, quand bien même elle tend à nourrir cet horizon d’attente (voir infra). Derrière la citoyenneté européenne se loge en réalité une multiplicité de régimes fort hétérogènes qui organisent un système différencié d’accès à des droits conditionnés. Disons, pour l’essentiel, que la directive 2004/38 se contente de rassembler le droit applicable dans un document unique aux fins de le rendre plus lisible : elle systématise un dispositif de différenciation en le ramenant à trois hypothèses simples (court séjour inférieur à trois mois, long séjour supérieur à cinq ans, hypothèse intermédiaire du séjour compris entre trois mois et cinq ans) ; elle reprend les limites classiques au droit de circulation (raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique) et codifie les principaux apports de la jurisprudence.

Pour autant, la directive ne fait pas que codifier les solutions préalablement posées par la Cour de justice. En établissant un dispositif progressif fondé en priorité sur la durée du séjour, le législateur nourrissait également l’ambition de contrer certains aspects de l’approche extensive des juges, accusée d’alimenter les comportements de tourisme social. Les États membres, soucieux de faire valoir le principe d’une ouverture sélective aux avantages de la solidarité sociale, ont défendu l’idée d’une conception qualitative de la résidence en mettant à l’honneur le critère du « lien réel » ou du « degré d’intégration ». C’est à cette fin que, s’agissant des citoyens de l’Union inactifs, la directive conditionne le bénéfice des prestations sociales à l’intégration préalable dans la société d’accueil.

Il reste qu’en invoquant les critères du « lien réel » et du « degré d’intégration », le législateur s’en remettait à des catégories qui avaient initialement été posées par la Cour et se rendait ainsi dépendant de sa jurisprudence. De nombreux malentendus ont pu en découler. Du point de vue des États, l’argument du lien réel constitue une limite à l’accès aux droits sociaux et peut aller jusqu’à justifier des pratiques indirectement discriminatoires dans l’octroi de certaines prestations sociales (voir infra). Du point de vue de la Cour de justice, le lien réel doit avant tout jouer le rôle d’une « contre-limite » au pouvoir de dérogation des États membres, à savoir un moyen de défendre les droits des citoyens de l’Union lorsque les juges ont à se prononcer sur l’intensité et la qualité de leur intégration dans la société d’accueil. C’est bien en lui donnant cette fonction précise – de rappel à l’ordre en quelque sorte – qu’ils l’ont dégagé en 2002, avant que les États membres ne l’invoquent à leur tour sans pour autant le nommer expressis verbis, préférant se limiter au critère négatif de l’absence de charge déraisonnable. Bien sûr, depuis l’entrée en vigueur de la directive de 2004, la Cour ne remet-elle pas ouvertement en cause les limites posées par les États, mais, en cohérence avec sa tradition de contrôle de proportionnalité, elle ne s’en est pas moins attachée, d’une part, à neutraliser le potentiel négatif du critère du lien réel et, d’autre part, à conditionner très strictement les limites invoquées par les États membres. De là une inversion de la charge de la preuve, particulièrement perceptible dans l’arrêt Collins : c’est à l’État de justifier la validité d’une dérogation (qui doit être circonstanciée et proportionnée) et non à l’individu de faire apparaître son lien réel avec la société d’accueil.

Si, à travers l’adoption de la directive 2004/38, le législateur nourrissait l’ambition de contrecarrer l’approche extensive de la jurisprudence, force est de constater que la Cour de justice a maintenu assez fermement sa position. Qu’il suffise de mentionner l’arrêt Trojani, rendu quelques mois seulement après l’adoption de la directive, ou encore l’arrêt Vatsouras. Dans la première affaire, les juges se sont empressés de poser une interprétation souple et constructive de la notion de « ressources suffisantes ». Une fois admis au séjour, disent-ils, aucune condition de ressources ne peut plus être opposée à un citoyen qui demande le versement d’une allocation de subsistance. Dans la seconde affaire, la Cour va même jusqu’à donner une interprétation contre-intuitive de l’article 24 § 2 de la directive 2004/38, lequel permet en principe à l’État d’accueil de refuser l’octroi de prestations d’assistance sociale tant que le citoyen de l’Union, entré sur son territoire en qualité de demandeur d’emploi, poursuit sa recherche d’emploi. La Cour décide en effet que les citoyens de l’Union en quête de travail en dehors de leur État d’origine sont en droit de bénéficier des prestations de recherche d’emploi dans les mêmes conditions que les nationaux.

La jurisprudence Dano, que nous évoquions plus haut, vient en partie rompre avec cette solution et se conformer davantage aux dispositions de l’article 24 § 2. C’est bel et bien à la lumière de la directive 2004/38, expression de la volonté du législateur européen, que le juge y apprécie la régularité du séjour. L’intéressée ne peut invoquer la directive pour bénéficier du droit de séjour dans la mesure où elle ne dispose pas de ressources suffisantes. On peut bien mettre la directive en porte-à-faux avec les traités eux-mêmes de manière à faire apparaître un revirement de la Cour, mais il convient alors de s’interroger sur la légitimité des interprétations jurisprudentielles du droit primaire qui font fi du droit dérivé de niveau législatif. La jurisprudence Dano se contente en quelque sorte de préciser deux règles strictes : 1o entre trois mois et cinq ans, la régularité du séjour est subordonnée à une condition de ressources ; 2o pendant les trois premiers mois de présence sur son territoire, l’État peut refuser l’octroi d’une prestation sociale. Ce qui est regrettable en l’espèce, ce n’est pas tant le rappel de ces règles que le contexte de crise multiforme dans lequel il intervient. Pour le reste, la Cour, comme elle le fait régulièrement, a tout simplement saisi l’opportunité de ces cas idoines pour donner des gages aux États – au Royaume-Uni en premier lieu, alors en plein débat sur le Brexit – de manière à sauver l’essentiel. Avec le succès que l’on sait.

Quoiqu’il en soit de l’interprétation de la jurisprudence récente de la Cour, relevons ce paradoxe qui place la citoyenneté de l’Union en contradiction totale avec ses propres fondements juridiques : les États ne pouvant évidemment refuser à leurs nationaux l’octroi d’une prestation sociale sur le fondement d’un lien réel insuffisant, ils sont de fait autorisés à réintroduire des formes de discrimination qui, par la force des choses, favorisent les ressortissants de leur nationalité. Tout se passe en définitive comme si on reformulait la condition de nationalité dans un langage économique, censément neutre et impartial, de manière à la rendre compatible avec les règles du Marché intérieur, mais cette opération se fait au prix d’une conception pour le moins appauvrie et étroite de la citoyenneté. L’appartenance sociale est évaluée à partir de considérations strictement économiques sans aucune prise en compte de la dimension politique, la discrimination en raison de la nationalité étatique devant en quelque sorte laisser place à la discrimination en raison de la rationalité économique. Ainsi interprété, le critère du lien réel vient combler un double vide : celui créé par le tabou de la nationalité étatique, et celui provoqué par la secondarisation de l’activité économique (le travail ne devant plus, en tant que tel, conditionner l’accès aux prestations sociales dans la société d’accueil).

Le tour jurisprudentiel pris par le développement de la citoyenneté sociale européenne nourrit, on le voit, des effets profondément délétères, dans la mesure où le bénéfice des prestations sociales est ouvert sur la base d’une définition exclusivement subjective des droits. La Cour de justice protège des libertés individuelles sans considérer l’enjeu de leur exercice dans un cadre collectif autre que celui du Marché intérieur. À aucun moment, la citoyenneté européenne ne renvoie à une autodétermination collective ni à une intégration politique. Aussi, ne participant pas au choix des règles collectives auxquelles ils sont soumis, les migrants européens bénéficiaires de droits sociaux sont en quelque sorte réduits à un statut passif. Ils se voient imposer des normes, fût-ce pour en bénéficier financièrement, sans avoir les moyens d’y consentir ni de les remettre en cause. Faut-il dès lors considérer que l’autonomie privée peut se concevoir indépendamment de l’autonomie publique, les droits subjectifs indépendamment de la liberté politique ? Les États doivent-ils se limiter à un rôle de prestataire de services ? Sont-ils totalement illégitimes à mettre en place des politiques sociales à destination prioritaire – si ce n’est exclusive – de leurs propres nationaux ? Ne sont-ils pas fondés à exiger autre chose qu’un lien accidentel pour engager un financement public ? Bref, la vie politique peut-elle échapper à un principe de clôture, que ce soit dans l’organisation de la démocratie ou dans celle de la justice sociale ? Certes, depuis l’arrêt Martinez Sala, la jurisprudence de la Cour a-t-elle pu contribuer à améliorer le sort individuel de tel ou tel sur le plan humain, mais, faute d’intégrer un raisonnement collectif de long terme et tout entière à son projet de traquer les formes les plus subtiles de discriminations nationales, le droit de l’Union n’est pas devenu plus social pour autant.

Un cocktail détonnant : entrave, discrimination, reconnaissance mutuelle

Nous l’avons dit, la mise en concurrence normative des États n’a pas nécessairement été le fait d’une stratégie ; elle n’en procède pas moins d’un dispositif global dont le levier a principalement été actionné par la Cour de justice dans sa mise en œuvre des libertés économiques de circulation. La trame de ce dispositif a d’ores et déjà commencé à apparaître dans les lignes qui précèdent. Nous voudrions ici systématiser la réflexion en remontant jusqu’aux grands principes recteurs du droit de l’Union : nous intéressent plus particulièrement les structures juridiques par lesquelles il s’est déployé, dans la mesure où elles constituent une clef essentielle pour décoder la situation actuelle de la citoyenneté européenne.

On peut résumer le processus à l’œuvre en disant que l’essentiel s’est joué dans une sorte de dialogue entre deux séries de principes fondamentaux qui ont trouvé à conjuguer leurs effets. Les notions d’entrave et de mesure discriminatoire d’une part, au travers desquelles il est principalement question d’un enjeu de définition mais aussi de délimitation du champ d’application du droit de l’Union (qu’est-ce qu’une entrave à la liberté de circuler ? qu’est-ce qu’une discrimination ?). Les principes de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle d’autre part, qui placent quant à eux l’enjeu au niveau de la marge de manœuvre laissée au juge pour encadrer les justifications étatiques (voir supra), c’est-à-dire pour contrôler les motifs par lesquels les États cherchent à justifier des restrictions aux libertés économiques consacrées dans le droit primaire. L’identification précise de l’itinéraire de la politique juridique qui aura conduit à la domination sans partage des libertés économiques suppose notamment de faire apparaître en quoi l’application du principe de reconnaissance mutuelle a de fait abouti à une mise en concurrence généralisée des États membres. Encore faut-il dûment circonscrire ce que nous entendons par reconnaissance mutuelle : moins un principe juridique qu’une philosophie globale qui est venue redéfinir à la fois l’entrave et la discrimination. Ou, pour être plus précis sur les dynamiques en jeu : non seulement l’entrave a redéfini la discrimination, mais la reconnaissance mutuelle a redéfini l’entrave, le tout selon une logique d’extension continue du champ d’application matériel des traités.

Un bref repérage historique s’avère ici indispensable. On le sait, le dispositif initial des libertés économiques de circulation a prioritairement été pensé à partir du cas des marchandises. C’est une fois installé sur ses rails et assuré dans ses appuis qu’il a ensuite été appliqué aux autres libertés, celle des personnes (des travailleurs aux citoyens, en passant par les diplômes et les autres qualifications professionnelles), celle des services et celle des capitaux. Il importe tout d’abord, à la lumière de ce laboratoire que constitue la liberté de circulation des marchandises, de comprendre en quoi, rigoureusement considérées, les notions d’entrave et de mesure discriminatoire ne remplissent pas les mêmes fonctions juridiques. La catégorie de l’entrave vise tout obstacle protectionniste, pendant que celle de non-discrimination est de portée plus réduite : elle vise en priorité les discriminations en raison de la nationalité. Il importe ensuite de contextualiser ces catégories. À l’origine, le principe de non-discrimination selon la nationalité ne s’adossait pas à une logique purement instrumentale tendue vers des impératifs strictement économiques. Les modalités de son application au cas des travailleurs en témoignent et permettent de comprendre en quoi il répondait aussi, et peut-être surtout, à un impératif d’égalisation des conditions. Force est de constater que le principe de non-discrimination a, depuis, totalement changé de logique. On peut dire qu’il a été revu et corrigé par la notion d’entrave, laquelle a par ailleurs reçu une définition spécialement inflationniste. Aux yeux des juges, toujours soucieux de se réserver une importante marge d’interprétation, la discrimination ne s’est pas limitée à la seule la discrimination directe, elle est aussi devenue la discrimination indirecte : « [L]es règles d’égalité de traitement, affirment-ils, prohibent non seulement les discrimination ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent, en fait, au même résultat ». Définition on ne peut plus fonctionnelle : le fameux arrêt Dassonville en témoigne, la même méthode sera pratiquée en matière d’entrave au point, d’ailleurs, de brouiller les frontières entre les deux catégories de discrimination indirecte et d’entrave non-discriminatoire. Constitue une entrave toute mesure de nature à gêner le commerce intracommunautaire indépendamment de l’identification d’un but protectionniste. Les entraves ne sont donc pas nécessairement discriminatoires, doit-on comprendre : même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, une mesure est susceptible de gêner l’exercice des libertés économiques fondamentales garanties par le traité. Dans la plus pure logique fonctionnaliste, on s’intéresse au résultat : par application d’autres critères de distinction que celui de la nationalité, les entraves non-discriminatoires aboutissent au même résultat que des entraves discriminatoires ; elles constituent donc des entraves dissimulées qu’il s’agit d’éliminer. La Cour de justice et la Commission sauront utilement mettre à profit cette arme imparable : leur action de concert permettra une application systématique de la libre circulation en dehors de toute hypothèse de discrimination.

La rencontre entre les notions d’entrave et de discrimination a produit un cocktail détonnant, duquel la première est très nettement sortie victorieuse. La discrimination s’est trouvée en quelque sorte éclipsée par l’entrave. Il faudra attendre la consécration de la citoyenneté de l’Union dans le droit primaire pour que la non-discrimination retrouve une certaine autonomie formelle. Encore doit-on redire combien, sur le fond, la non-discrimination a entre-temps été de bout en bout reformatée par la philosophie de l’entrave. C’est aussi ce reformatage conceptuel, pensons-nous, qui permet de comprendre pourquoi la non-discrimination a pris une telle place en droit de l’Union, bien au-delà du seul enjeu de la nationalité (voir infra).

Formellement dégagé par l’arrêt Cassis de Dijon, le principe de reconnaissance mutuelle intervient précisément dans ce contexte où il s’est agi de traquer toutes les entraves, qu’elles soient ou non discriminatoires. L’entrave n’a pas seulement redéfini la discrimination ; la reconnaissance mutuelle a également redéfini l’entrave. Ou disons plutôt qu’elle est venue lui conférer un support supplémentaire de légitimation. Les circonstances de l’apparition du principe de reconnaissance mutuelle sont bien connues : l’objectif d’une harmonisation normative totale se révélant inatteignable, la Commission emboîte le pas de la Cour et, dès 1980, endosse explicitement le mot d’ordre de la reconnaissance mutuelle. En revanche, on oublie souvent qu’avec cette « nouvelle approche », alternative à l’harmonisation centralisée, ce n’est pas tant l’ambition ultime qui change que la méthode adoptée : il s’agit évidemment de lever les barrières réglementaires induites par les différentes normes techniques relatives à la dénomination, à la composition, au conditionnement, à l’étiquetage des produits, mais aussi, et plus fondamentalement, « tout obstacle à la circulation intracommunautaire résultant des disparités entre législations nationales ». En parlant ici de reconnaissance mutuelle, répétons-le, nous visons moins le principe prétorien tel qu’il a été posé par la Cour puis repris par la Commission et le Conseil que le nouvel ethos de l’intégration dont il a été la figure de proue. Aussi, que l’application du principe de reconnaissance mutuelle entendu au sens strict ait en définitive rencontré un succès limité, vite appelé à être dépassé à la faveur de l’achèvement du Marché unique, n’invalide en rien cette clef de lecture. Bien au contraire, la notion de reconnaissance mutuelle a cristallisé toute une philosophie de l’intégration qui ne s’est pas essoufflée depuis et qui a même, pour tout dire, trouvé son terrain d’élection dans des matières intéressant au premier chef la dimension sociale de la citoyenneté européenne.

Sur le terrain de la technique juridique, cette philosophie de la reconnaissance mutuelle a fortement contribué à densifier la notion d’entrave non-discriminatoire en faisant émerger le critère de la gêne. On ne saurait souligner assez la portée considérable de ce critère : il y a gêne, en effet, dès lors qu’un produit conforme à une réglementation du pays d’origine doit s’adapter à une norme différente telle qu’elle prévaut dans le pays de commercialisation. Autrement dit, chaque État membre doit accepter l’entrée sur son territoire de produits légalement fabriqués dans tout autre État membre, quand bien même ces produits sont soumis à des règles différentes de celles prescrites par sa propre législation. Considéré depuis le point de vue de la Cour, le principe de reconnaissance mutuelle vient considérablement enrichir son contrôle de proportionnalité : l’accès des produits importés au marché national ne peut être légitimement interdit que si la réglementation en cause est nécessaire et proportionnée, c’est-à-dire appropriée et non excessive, pour atteindre un but d’intérêt général digne d’être protégé (protection des consommateurs, santé publique, environnement, etc.). En s’intéressant moins aux conséquences de l’action protectionniste des États (au protectionnisme déguisé) qu’à un état objectif de diversité normative, la Cour mais aussi la Commission ont de fait été conduites à débusquer des entraves dans les moindres recoins des réglementations nationales.

Un dispositif mécaniquement appliqué aux personnes et aux citoyens

Une fois close la période d’achèvement du Marché unique, on a pu observer un recentrage de l’entrave autour de la notion de discrimination. Mais il ne s’agissait-là, en définitive, que d’une parenthèse qui sera pour l’essentiel refermée en 2009. La notion d’entrave, retravaillée par la reconnaissance mutuelle, est encore une fois sortie victorieuse. À partir du début des années 1990, elle a progressivement été appliquée à l’ensemble des autres libertés de circulation. Qu’il s’agisse de la libre prestation de services, de la liberté d’établissement, de la liberté des travailleurs, de la liberté des capitaux ou de la liberté des citoyens, toutes ont été concernées par cet impérialisme de l’entrave revue et corrigée à l’aune de la reconnaissance mutuelle. Au motif d’empêcher la moindre résurgence d’une quelconque restriction aux libertés économiques, les législations sociales et le droit du travail des États de même que les services d’intérêt général et le droit fiscal ont été indistinctement perçus sur le mode de l’entrave. Or, dès lors que l’on passe des marchandises aux personnes (travailleurs puis citoyens) et aux services, on change totalement de logique et les coûts démocratiques du processus ne peuvent plus être éludés. À cet égard, le cas des services, tout particulièrement celui des services d’intérêt général, se signale de lui-même : parce qu’elle comprend notamment un test d’équivalence, au moyen duquel la Cour évalue le degré de diversité des législations nationales pour écarter les règles qui, à ses yeux, ajoutent des charges inutiles, l’application de la reconnaissance mutuelle aux services déploie d’importantes conséquences en matière de citoyenneté et soulève des enjeux autrement plus importants que ceux suscités par son application aux biens. En matière de services, il ne s’agit plus d’établir des équivalences entre des mesures nationales protégeant, par exemple, la sécurité, la santé, l’environnement ou les consommateurs. Il s’agit d’établir des équivalences entre des mesures beaucoup plus complexes et sensibles qui touchent bien souvent à l’identité culturelle et politique des États.

Dans les tout premiers moments de sa jurisprudence sur la citoyenneté sociale, la Cour axait son argumentaire sur le principe de non-discrimination à raison de la nationalité. Puis, à partir de l’arrêt D’Hoop (quand bien même des sinuosités sont tout à fait perceptibles ensuite), elle s’écarte significativement d’une interprétation stricte de ce principe pour appliquer telles quelles ses recettes éprouvées dans le cadre du Marché intérieur : lutter contre tous les obstacles à la libre circulation, y compris quand la nationalité n’est pas du tout concernée. La citoyenneté sociale a ainsi subi la même évolution que le reste de la jurisprudence de la Cour : la marginalisation de la nationalité comme critère de discrimination a libéré la voie à la logique sans frein de l’entrave non-discriminatoire. Encore faut-il rappeler la distinction entre le sort réservé aux travailleurs et celui réservé aux inactifs. Tabou de la nationalité oblige, hybridation des catégories aidant, la logique de l’entrave non-discriminatoire aboutit paradoxalement à recréer des discriminations indirectes. Il en résulte une zone grise, assez indéfinissable, dans laquelle peuvent être rassemblés l’ensemble des citoyens de l’Union inactifs ayant fait usage de leur droit de mobilité : d’une part, leur accès aux avantages sociaux dans l’État d’accueil est subordonné à une condition de résidence ; d’autre part, ils peuvent faire l’objet de mesures d’éloignement (auxquelles ne sont pas soumis les nationaux). Le paradoxe ne s’arrête pas là : les États ne sont pas simplement accusés de continuer à discriminer les ressortissants européens en raison de leur nationalité, ils sont également conduits à discriminer leurs propres nationaux.

La citoyenneté ne change rien à ce dispositif général ; elle se contente finalement de dégager une nouvelle source de légitimation à l’application de la notion d’entrave et du principe de non-discrimination. On a certes pu dire que la citoyenneté de l’Union, auréolée de toute sa force symbolique, était venue donner une seconde vie au principe de non-discrimination alors qu’il avait auparavant été éclipsé par le recours généralisé à la catégorie de l’entrave. Nous avons vu ce qu’il en était en réalité. Il reste que cet arrimage juridique à la citoyenneté de l’Union vient signaler la mise en place d’un nouveau paradigme dont la vocation principale est de conférer une dignité de nature constitutionnelle à l’acquis jurisprudentiel. En se plaçant ainsi sous la bannière de la citoyenneté, le principe de non-discrimination s’extrait officiellement des limites matérielles définies par le droit originaire. En retour, la logique de la citoyenneté de l’Union se fait imparable : si des différences de traitement entre ressortissants européens ont beau être juridiquement inattaquables en droit de l’Union car situées en dehors du champ d’application matériel des traités, elles ne manquent pas simultanément de contrevenir à l’idée même de citoyenneté. Cet argument de la citoyenneté, typiquement fonctionnaliste, dispose par là d’une force de propulsion tout à fait considérable.

L’effet de cet arrimage pour le moins problématique aura donc été de fondamentaliser le principe de non-discrimination, de l’ériger au rang de droit fondamental du citoyen de l’Union et donc de lui octroyer un statut indiscutable. Certaines questions essentielles sont pour autant légitimes et autorisent à mettre en cause la politique jurisprudentielle suivie par la Cour. En adoptant le prisme négatif, censément neutre et indolore, de la non-discrimination, le droit de l’Union prétend préserver les spécificités de chaque système national de solidarité. Reste à savoir si la non-discrimination peut s’interpréter comme un simple principe formel, vide de tout contenu, donc sans effet sur les choix substantiels des États. Nous ne le pensons pas. Qu’il suffise de considérer le cas de la justice sociale : en tant que moyen de pallier l’absence d’une définition européenne unifiée de la justice sociale, il repose sur un implicite qui vient de fait consolider les situations acquises dans le cadre du marché, alors érigé en mode naturel de régulation. Ainsi, la question subsiste : en quoi les discriminations pratiquées sur critère économique (mérite économique, intégration sociale, réussite mesurée à travers la capacité à subvenir à ses besoins) devraient-elles être considérées comme plus légitimes que celles pratiquées en raison de la nationalité ? L’impensé de la non-discrimination est en définitive de renvoyer à une situation par défaut, prétendument optimale, dans laquelle toutes les discriminations autres que celles en raison de la nationalité doivent être perçues comme naturelles. Il faudrait dès lors se garder d’y introduire le moindre élément de perturbation. Le combat contre le nationalisme étatique (spécialement contre sa variante économique : le protectionnisme) doit en quelque sorte se payer d’un prix non soumis à la discussion : s’en remettre au naturalisme économique ou à la naturalité du marché. Le nationalisme sous toutes ses formes, tel est bien, toujours et encore, l’ennemi à abattre – quitte à faire le lit du néolibéralisme.

Bien plus, depuis que la citoyenneté européenne se donne une ambition sociale, la non-discrimination tend à ériger le marché lui-même en critère de définition de la justice, comme si l’accès au Marché intérieur constituait en tant que tel une modalité naturelle de réalisation de la justice sociale, comme si la Cour était légitime à arbitrer entre les législations nationales. On voit bien aujourd’hui les nombreux effets déstructurants, voire destructeurs, induits par cette naturalisation du fait accompli. Sous couvert de neutralité formelle, le droit de l’Union se contente d’entériner les situations existantes et de promouvoir une conception très rustique de la justice, une justice basée sur l’accès.

L’arrimage de la non-discrimination à la citoyenneté européenne ne s’est pas arrêté là. En se plaçant toujours plus sous la bannière de la citoyenneté, l’empire de la non-discrimination a pu s’étendre à de nombreux autres domaines : il y a longtemps déjà, à vrai dire, que le principe de non-discrimination ne se limite plus à la nationalité et au sexe, qu’il voisine avec l’idée d’une clause générale englobant l’âge, la religion, les convictions personnelles, l’origine ethnique, l’orientation sexuelle. Notre intention, évidemment, n’est pas de remettre en cause le bien-fondé de la lutte contre toutes ces discriminations illégales, elle est simplement de souligner le statut paradigmatique grâce auquel ledit principe en vient à ériger une séparation radicale entre deux séries de valeurs. D’un côté, les valeurs sociétales qui ne posent pas problème du point de vue des règles du Marché intérieur et qui, à ce titre, peuvent être intégrées au dispositif. De l’autre, les principes sociaux qui posent potentiellement problème et tendent donc, malgré leur fondamentalisation, à être considérés sur le mode de l’anomalie : droit de grève, libertés syndicales, droit de négociation collective, etc. (voir supra). Il n’est pas interdit de voir là une déformation intellectuelle, de provenance néolibérale qui, sous couvert d’application du généreux principe de non-discrimination, conduit à passer l’ensemble des valeurs de la citoyenneté au crible du marché. Le citoyen ne serait-il invité à se désaliéner de son appartenance nationale que pour mieux se ré-aliéner au marché ?

La responsabilité politique non assumée de la Cour de justice

À la faveur de l’élargissement inconsidéré de la notion d’entrave que nous venons de décrire, à la faveur également d’un usage très orienté du principe de proportionnalité, les libertés économiques ont comme changé de signification ; d’axes directeurs du Marché intérieur, elles ont été transformées en critères constitutionnels dotés d’une autonomie et d’une fondamentalité telles qu’il n’a très vite plus été possible de les mettre en balance avec d’autres valeurs. On l’a vu, l’application de la libre circulation s’est progressivement détachée de la compréhension originelle du principe de non-discrimination, laquelle restait encore respectueuse des choix économiques et sociaux des États membres. Avec le projet du Marché unique et la fondamentalisation des libertés économiques qui en a procédé, les choix démocratiques propres à chaque État, en principe intervenus dans des domaines non européanisés, ont été insidieusement mis en concurrence. Tant qu’il s’agissait de bannir les discriminations en raison de la nationalité, la définition du contenu substantiel des libertés économiques continuait de résider dans les mains de chaque État membre (les libertés économiques étant, à l’échelle nationale, contrebalancées par d’autres droits fondamentaux). Mais à partir du moment où il s’est agi de bannir toutes les entraves aux échanges, y compris celles qui n’étaient pas discriminatoires, le contenu substantiel des libertés économiques, concurrence oblige, ne pouvait plus différer d’un État à l’autre. La Cour, armée d’un contrôle de proportionnalité particulièrement intrusif (voir supra), a pu systématiquement privilégier les libertés économiques.

Certes, en investissant la logique des droits fondamentaux et en arrimant la citoyenneté à l’Espace de liberté de sécurité et de justice (ELSJ), la Cour a-t-elle cherché à s’émanciper des schémas posés pour l’édification du Marché commun et à opérer un basculement du registre économico-fonctionnel vers un registre politico-constitutionnel. Mais, d’un point vue structural – la densification sans limites du principe de non-discrimination en témoigne –, l’épanouissement des droits fondamentaux a de fait épousé la dogmatique du marché. Sans verser dans un antilibéralisme épidermique de type schmittien, on peut néanmoins aller jusqu’à dire que cette place donnée aux droits fondamentaux (ainsi conçus) par le dispositif européen accompagne les excès du marché, beaucoup plus qu’elle ne les limite. La prétention européenne à libérer les individus de toute allégeance trop exclusive à leur État national est-elle tenable, alors qu’elle ne semble régulée par aucun principe politique ? Attend-on que les liens politiques et sociaux défaits sur l’autel de l’européanisation soient recréés par le marché lui-même ?

En matière sociale comme sur le terrain de la vie démocratique, la dynamique d’européanisation tend bien davantage à détricoter les anciennes solidarités nationales qu’à en reconstituer de nouvelles au niveau européen. Et il ne semble pas que, livrés à eux-mêmes, les droits fondamentaux soient en mesure de recréer de véritables liens de solidarité compensateurs. Le pessimisme d’un tel diagnostic ne fait que décourager l’avenir, nous répondra-t-on. Mais peut-on vraiment construire sans passer par cet exercice de lucidité, aussi coûteux soit-il ? Nous le répétons : la lucidité oblige à signaler l’impasse dans laquelle la voie jurisprudentielle a placé la citoyenneté de l’Union. À aucun moment, le juge n’est amené à se poser la question du type de société auquel conduit sa politique jurisprudentielle. La structure même de son rôle est d’éliminer des entraves, de défendre des libertés négatives. Sauf à s’en remettre à l’avis d’une Cour politiquement irresponsable, au prétexte qu’il n’existerait pas d’autres projets pour l’Europe, on ne saurait se satisfaire d’une telle situation.

En se donnant pour mission quasi eschatologique de compenser les tares constitutives du processus législatif européen, les juges se sont en fait accordés le pouvoir d’arbitrer entre des règles démocratiquement posées par les États. La Cour de justice, au prétexte de défendre des droits individuels, peut-elle valablement juger de la valeur des choix politiques opérés par les institutions représentatives des États membres ? La question se pose. Non seulement s’érige-t-elle ainsi en une Cour constitutionnelle à compétence générale qui serait autorisée à subordonner les ordres juridiques nationaux, mais, en organisant la concurrence normative des États, elle tend ni plus ni moins à s’octroyer un pouvoir de sélection du droit applicable et, par là, à aggraver le déficit démocratique de l’Union. Sa stratégie de constitutionnalisation de l’ordre juridique européen repose en effet sur une logique tronquée du constitutionnalisme – un constitutionnalisme hémiplégique, sans la démocratie – qui ne saurait ni se revendiquer de la tradition juridico-politique européenne ni se réclamer du précédent américain – ou bien alors faudrait-il oublier que le système politique des États-Unis ne prend sens qu’à l’intérieur d’une référence constante au principe de la souveraineté populaire.

À considérer ce système droit jurisprudentiel-marché transnational, tout se passe en définitive comme si on attendait de l’Union qu’elle produise un citoyen européen sur le mode de l’effet émergent. Mais le citoyen européen peut-il vraiment émerger comme une conséquence secondaire de l’intégration économique et de la constitutionnalisation jurisprudentielle de l’Union ? La logique de l’ordre spontané du marché peut-elle s’appliquer en matière de citoyenneté ?

3. Un statut fondamental ?

On l’a dit, le regroupement d’un corpus de règles éparses sous la bannière de la citoyenneté de l’Union n’aura pas suffi à faire émerger un statut unifié. Derrière le label commun – à prétention édificatrice – de la citoyenneté, il convient de distinguer une multiplicité de régimes juridiques et de situations catégorielles. À tel point qu’il est légitime de se demander si cette fragmentation ne contrevient pas au principe même de statut fondamental, sauf, évidemment, à voir dans cette fondamentalité la marque d’un caractère « résiduel ». Bien sûr la jurisprudence parle-t-elle d’une « vocation » du statut de citoyen de l’Union à devenir « le statut fondamental des ressortissants des États membres ». Mais l’idée de vocation signifie précisément qu’il s’agit là d’une destination lointaine, d’une pierre d’attente, et non d’une quelconque qualification de la situation existante. Il faut donc aller plus loin : l’enjeu ne consiste pas à constater platement que la citoyenneté européenne ne répond pour l’heure à aucune définition égalitaire (personne ne conteste ce constat) ; il consiste à se demander si le droit de l’Union, tel qu’il existe aujourd’hui, est véritablement de nature à la faire advenir.

La persistance de la logique fonctionnaliste

Si la citoyenneté de l’Union au sens strict s’est de fait imposée comme le statut de référence à l’aune duquel l’ensemble des droits tirés de la libre circulation a été conçu, la citoyenneté européenne au sens large demeure une constellation juridique profondément fragmentée. À chaque fois qu’il y a eu égalisation des conditions par suppression des différences de traitement, celle-ci, engrenage fonctionnaliste oblige, est toujours intervenue de manière graduelle et progressive, catégorie par catégorie : travailleurs, membres de la famille, étudiants, inactifs, etc. ; et l’intervention homogénéisatrice du législateur n’a jamais réussi à gommer cet héritage. Tout comme le régime du droit de séjour, la citoyenneté sociale en témoigne de manière exemplaire, empreinte qu’elle demeure de bout en bout de cette logique catégorielle : l’accès à la solidarité de l’État membre d’accueil est modulé et différencié selon la catégorie à laquelle appartient l’intéressé.

De là les profonds décalages, à l’origine de nombreux malentendus, entre citoyenneté de l’Union et citoyenneté européenne. Par citoyenneté européenne, nous entendons ici l’ensemble des droits qui ont été dégagés par dérivation du statut de citoyen de l’Union. Comprenons tout simplement que ce dernier est venu s’ajouter à des catégories juridiques plus spécifiques déjà existantes et n’a d’ailleurs pas empêché que de nouvelles apparaissent. Ce sont précisément ces catégories spécifiques qui définissent encore, pour l’essentiel, l’accès aux droits attachés à la citoyenneté de l’Union. De manière générale, quatre situations principales peuvent être identifiées : travailleurs salariés ou non salariés, personnes professionnellement inactives, étudiants et bénéficiaires indirects (membres de la famille qui accompagnent ou rejoignent un citoyen de l’Union). Le statut de citoyen européen est résiduel au sens où il bénéficie uniquement aux ressortissants des États membres qui ne relèvent pas de l’une de ces quatre hypothèses. Où fondamentalité rime bel et bien avec résidualité. Quand bien même la citoyenneté européenne a réussi à s’émanciper de ses origines purement économiques, c’est le statut de travailleur, on le voit, bien plus que celui de citoyen qui reste la voie la plus aisée pour bénéficier des avantages offerts par le droit de l’Union (droit de séjour et droits sociaux). La directive 2004/38 est l’expression directe de cette philosophie : plus un citoyen européen se trouve proche de l’activité économique, ou plus il dispose de ressources suffisantes, plus son droit de séjour est facilement reconnu et plus ses droits sociaux sont étendus.

Par ailleurs, si la dynamique de la citoyenneté européenne a prioritairement été portée par le projet de bannir la catégorie de l’étranger dans les rapports intra-européens, elle n’est évidemment pas restée sans effet sur la situation des ressortissants des États tiers. En raison de la présence d’importantes populations d’origine extra-européenne sur le territoire des États membres, la philosophie de la citoyenneté de l’Union a dû essuyer un certain nombre de critiques, au premier rang desquelles celle de favoriser les migrants intra-européens au détriment des migrants extra-européens. L’Union européenne se fermerait dangereusement sur elle-même, a-t-on pu entendre ; elle s’édifierait en une sorte de forteresse imprenable sur le mode stato-national. Force est de constater que la critique a été prise au sérieux et que les différentes réponses juridiques apportées ont conduit à rehausser très sensiblement la situation des ressortissants des États tiers au point de la faire voisiner, elle aussi, avec celle d’un statut dérivé de la citoyenneté de l’Union. Disons, avec le recul, que la logique de cet élargissement procède en grande partie des incohérences de la citoyenneté de l’Union elle-même et, en premier lieu, de son déficit de détermination. En effet, à faire reposer la justification de l’octroi des droits de la citoyenneté européenne sur le critère de l’intégration économique et sociale, rien ne vient véritablement distinguer la situation des ressortissants européens de celle des ressortissants des États tiers. Faute de singularité européenne, ces derniers ont ainsi pu profiter de l’assouplissement de la condition de nationalité et accéder au bénéfice de certains droits attachés au statut de citoyen de l’Union.

La logique du statut fondamental n’entre pas seulement en tension avec le prisme catégoriel qui fragmente la citoyenneté européenne, elle vient également heurter de front le projet de mobilité transnationale qui l’a jusque-là portée. La citoyenneté de l’Union peut-elle continuer à être prioritairement produite par la circulation transfrontalière entre les États membres tout en faisant valoir une fondamentalité digne de ce nom ? Les interprétations se révèlent très discordantes en la matière. Pour certains, malgré ses échappées en dehors du giron économique, la logique du droit de l’Union demeure très majoritairement fonctionnelle : il s’agit de valoriser, de favoriser, certaines situations – au premier rang desquelles la mobilité transnationale – eu égard aux objectifs de l’Union. Le ressortissant communautaire a beau ne plus être réduit à son statut d’opérateur économique, il n’en demeure pas moins considéré à travers le prisme de la circulation. Pour d’autres, on s’acheminerait au contraire vers un nouveau format de citoyenneté conférant une place centrale, sinon dominante, non plus à la circulation et à la mobilité mais à l’intégration (voir supra) et à la résidence (voir infra).

Avant de discuter plus avant cette thèse de l’émergence d’une citoyenneté de résidence, insistons d’abord sur la persistance de la matrice fonctionnaliste. Point de meilleur indice, ici, que les contours pour le moins inflationnistes qui ont été donnés à la notion de circulation en droit communautaire. À le considérer rigoureusement, le droit de l’Union ne devrait prendre en compte que les situations dites « purement internes ». C’était sans compter le rôle créatif de la Cour : très vite, elle a en effet choisi d’interpréter de plus en plus souplement l’élément transfrontalier. Les juges n’ont pas hésité, même en l’absence de tout élément d’extranéité, à présupposer une circulation virtuelle ou fictive de manière à pouvoir enclencher le plus largement possible l’application du droit européen. Aussi certains observateurs ont-ils pu soutenir que les citoyens européens étaient en réalité produits par la circulation et le déplacement. La question se pose assurément de savoir si les ressortissants des États membres ne faisant pas usage de leur liberté de circulation (c’est-à-dire l’écrasante majorité) sont de vrais citoyens européens. Une telle interprétation pèche vraisemblablement par excès, mais force est par ailleurs de constater que du fait de l’asymétrie juridique créée entre le mobile et le sédentaire comme de l’avantage conféré aux individus en situation d’exercer cette mobilité (c’est-à-dire en mesure de justifier de conditions de ressources suffisantes), les hypothèses de discrimination à rebours ont pu se multiplier à un rythme soutenu – et préoccupant.

« Discrimination à rebours » : la notion est très disputée. Sa pertinence en droit de l’Union demeure contestée au motif que l’identification d’une discrimination suppose nécessairement la mise en rapport de deux situations comparables. Or, il faut convenir que, dans le cas de la citoyenneté européenne, la situation d’un mobile et celle d’un sédentaire ne sont en rien comparables. Les bien mal nommées discriminations à rebours, doit-on comprendre, ne seraient rien de plus que la conséquence du caractère transnational du droit de l’Union. Celui-ci ne concernant pas les situations purement internes, il n’aurait pas de vocation générale s’appliquer, et les discriminations à rebours, en tant que situations purement internes, excèderaient son champ d’application. Comprendre : elles sont le prix à payer pour que le champ d’application matériel du droit de l’Union ne s’étende pas de manière indue. Soit. Reste que cette justification s’effondre dès lors qu’il est question, non plus seulement de libre circulation, mais de citoyenneté. Là encore, le heurt avec l’idée d’un statut égalitaire de citoyenneté se manifeste avec netteté. Certains citoyens de l’Union sont exclus du bénéfice de droits pourtant attachés à leur statut au seul motif qu’ils sont demeurés sédentaires. Un privilège est ainsi accordé au citoyen mobile par rapport au citoyen sédentaire. Pire : à la considérer dans toute sa subtilité, la mécanique des discriminations à rebours repose implicitement sur l’idée que la nationalité constitue une charge dont il conviendrait de se délester. Le national sédentaire se voit appliquer des contraintes étatiques pendant que le citoyen européen mobile est habilité par le droit de l’Union à les contourner. Peut-on légitimement pratiquer de telles discriminations en se fondant sur la notion de citoyenneté ? Justifiables, à la rigueur, lorsqu’il est question de construire un marché, les discriminations à rebours peuvent-elles continuer à l’être quand il s’agit d’édifier une citoyenneté ? Et leur diminution doit-elle nécessairement passer par une extension du champ d’application du droit de l’Union ?

On l’aura compris, l’enjeu principal réside ici dans la définition de l’élément transfrontalier. De deux choses l’une : soit le déplacement transfrontalier demeure une exigence indépassable pour appliquer le régime de la citoyenneté européenne, et il faut alors accepter les discriminations à rebours comme des dommages collatéraux, finalement négligeables au regard de l’objectif ultime à atteindre ; soit la lutte contre les discriminations à rebours devient une priorité assumée par le droit de l’Union, et celui-ci se trouve alors conduit à ne plus exiger d’élément transfrontalier pour déclencher l’application du régime de la citoyenneté européenne. Les évolutions de la jurisprudence de la Cour font apparaître en la matière de nombreuses hésitations qui viennent finalement révéler quelques-unes des ambivalences fondamentales du droit de l’Union.

Parmi les différentes hypothèses de discrimination à rebours, la jurisprudence relative à l’état civil des personnes est peut-être la plus exemplaire et la plus significative. Pensons en particulier au droit au double nom tel qu’il a été reconnu aux ressortissants binationaux citoyens de l’Union. Toujours soucieuse de libérer l’individu de toute forme exclusive de rattachement étatique, la Cour a en effet contraint les États membres à reconnaître une situation de famille juridiquement constituée sur le territoire d’un autre État membre, en donnant la primauté au droit de l’individu sur le droit de l’État (ici l’État de reconnaissance). Le citoyen européen, faut-il comprendre, ne peut pas ne pas être assuré de la permanence de sa situation (ici son identité patronymique) ; il doit pouvoir disposer d’un statut unique à l’échelle de l’Union sans être entravé par des différences de législations civiles nationales. Toujours cette même mystique de l’entrave reproduite en toute matière. Simple application au statut des personnes du principe de la reconnaissance mutuelle, dira-t-on : il convient, défend la Cour, que les situations individuelles issues de la mobilité transnationale soient dûment reconnues jusque dans leurs implications les plus quotidiennes et concrètes. Mais, parce qu’il s’agit de protéger les potentialités de l’avenir, cette mobilité transnationale pourra revêtir un aspect bien plus potentiel que réel. Tel est précisément le cas dans l’affaire Garcia Avello. Le droit de l’Union s’applique en raison de la double nationalité des enfants, condition tout à fait suffisante selon le juge pour constituer l’élément d’extranéité qui lui est nécessaire. Ceux-ci étant nés en Belgique d’un couple de ressortissants espagnols, leur double rattachement national doit être pris en compte au titre d’une situation de jure transnationale, quand bien même cette situation serait de facto demeurée purement interne. La logique fonctionnelle l’emporte très clairement ici, qui s’embarrasse très peu de la discrimination à rebours ainsi créée : un avantage est accordé au citoyen européen binational par rapport au citoyen mono-national qui, lui, reste sous la coupe d’une seule législation civile.

La portée de cette jurisprudence relative au nom de famille ne doit pas être dramatisée à l’excès. Elle demeure d’application parcimonieuse et ne manque pas de laisser place à des contraintes qui viennent limiter la liberté de choix de l’individu, la limite de l’intégration effective en premier lieu. Son sens n’en est pas moins tout à fait exemplaire de la logique d’engrenage et du modèle fonctionnaliste qui portent le dispositif de la citoyenneté européenne. Si on est passé du Marché intérieur à l’Espace de liberté, ce changement de support, fondamentalisation ou pas, ne vaut pas nécessairement changement de paradigme : l’individu continue d’apparaître comme le vecteur fonctionnel de la réalisation d’un processus qui n’a rien d’un projet politique.

L’ambiguïté du critère de la résidence

Parce que son application suffirait au déclenchement des dispositifs de solidarité, le critère de la résidence tendrait à fondamentaliser la citoyenneté de l’Union en se substituant au critère fonctionnel du déplacement. Le dispositif ne reposerait plus tant sur l’objectif d’édification du Marché intérieur (mobilisant l’individu selon une logique instrumentale) que sur le statut conféré à l’individu indépendamment de sa contribution effective à la construction du Marché intérieur. Dans cette optique, le libre séjour passerait du rang de droit accessoire à celui de droit principal, ce qui relèguerait de fait la libre circulation au second plan.

Si l’hypothèse de l’émergence d’une citoyenneté de résidence mérite assurément d’être formulée, l’établissement du diagnostic demeure néanmoins soumis à de nombreux débats. Sans pouvoir tous les restituer ici, rappelons brièvement le contraste des interprétations en présence. En qualifiant les libertés de circulation et de séjour de « droit fondamental et individuel » des citoyens de l’Union, en reconnaissant également un traitement avantageux au droit de séjour de longue durée, la directive 2004/38 semble consacrer formellement le critère de la résidence et extraire par là le régime juridique de la citoyenneté européenne de sa dépendance fonctionnelle vis-à-vis du critère de la mobilité transnationale. Pour autant, comme en témoignent l’arrêt Zambrano de mars 2011 et les nombreuses solutions qu’il a pu entraîner à sa suite, les évolutions récentes de la jurisprudence de la Cour sont diversement appréciables. Aux yeux de certains, l’hypothèse de l’avènement d’une citoyenneté de résidence se trouve corroborée. Pour d’autres, c’est la logique fonctionnelle du Marché commun qui continue de l’emporter.

Il nous semble que ces deux constats décrivent chacun une part de la réalité. D’un côté, l’arrêt Zambrano est rendu dans une affaire qui, objectivement, ne présente aucun élément d’extranéité, c’est-à-dire aucun déplacement transfrontalier intra-européen : la situation soumise aux juges peut ainsi être considérée comme purement interne. De l’autre, la Cour n’abandonne pas son exigence d’un élément transfrontalier et choisit donc de ne pas interpréter les faits de l’espèce comme une situation purement interne. Peut-être a-t-elle simplement cherché à rassurer les États, à leur donner des gages en maintenant sa jurisprudence dans un langage routinier. Mais, à bien considérer son raisonnement, tout porte à croire qu’elle se contente en réalité de redéfinir le critère de l’élément transfrontalier lui-même : l’exigence d’un élément transfrontalier, précisent les juges, inclut les hypothèses dans lesquelles un citoyen européen risque d’être « priv[é] de la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par [son] statut ». La nouveauté réside bien dans l’autonomisation du droit de séjour par rapport au droit de circuler : indépendamment de l’exercice préalable de son droit de libre circulation, un citoyen de l’Union mineur peut bénéficier d’un droit au séjour sur le territoire de l’État membre dont il a la nationalité. Par ailleurs, dans la mesure où le citoyen européen concerné est un enfant en bas âge, la Cour reconnaît un droit de séjour dérivé au bénéfice des parents ainsi qu’un accès aux prestations sociales dans l’État d’accueil : un enfant en bas âge, faut-il comprendre, se verrait privé de la « jouissance effective » de son statut de citoyen européen s’il n’était pas accompagné de ses ascendants.

Cette jurisprudence – de même que l’arrêt Zhu et Chen – a fortement contribué à alimenter le fantasme d’un déferlement de ressortissants d’États tiers motivés par le seul et unique objectif d’obtenir un droit de séjour dérivé, via la naissance d’un enfant sur le territoire d’un État membre (et l’acquisition par celui-ci de la citoyenneté européenne). Il reste que cette solution n’est pas applicable à l’infini. Ainsi que les juges l’ont précisé dès novembre 2011, elle ne vaut que dans les cas où un citoyen européen est menacé d’éloignement forcé hors de l’Union, c’est-à-dire dans les cas où il risquerait de se voir « priv[é] de la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par le statut de citoyen de l’Union ou […] entrav[é] [dans] l’exercice de son droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ». Seuls les individus les plus dépendants, et en particulier les enfants mineurs, sont ainsi protégés au titre des valeurs de l’Union indépendamment de leur mobilité – étant évidemment entendu que la reconnaissance de la résidence demeure de la compétence de l’État d’accueil. Contrairement à ce qu’une lecture un peu hâtive a pu faire croire, cette solution audacieuse posée par l’arrêt Zambrano n’a en rien été infirmée par la jurisprudence ultérieure. Dans l’arrêt McCarthy, par exemple, la Cour se contente de préciser sa position en distinguant entre les ascendants d’un citoyen européen mineur et le conjoint d’une citoyenne européenne majeure : ce qui vaut pour un enfant en bas âge ne vaut pas pour un adulte autonome. Bien plus, la jurisprudence Zambrano a été amplement confirmée et approfondie en 2016-2017.

Après s’être émancipée du critère de la circulation pour raisons économiques, la citoyenneté semble ainsi se détacher de la condition de circulation en tant que telle. Ou plus exactement : si la libre circulation fait partie des droits du citoyen européen, elle ne saurait plus en assurer la base juridique. Se constituant à elle-même son propre fondement, la citoyenneté devient en quelque sorte un statut autonome. Plus que comme un changement de paradigme, pour autant, la montée en puissance du critère de la résidence s’analyse bien davantage comme un nouveau discours de légitimation de la citoyenneté de l’Union dont la vocation consisterait finalement à maintenir tant bien que mal un équilibre contradictoire : résorber les situations de discrimination à rebours et prendre en compte les situations humaines concrètes tout en donnant des gages aux États. De cela résultent de nouvelles difficultés : la jurisprudence récente de la Cour manifeste sa volonté de dépasser le critère du déplacement transfrontalier de manière à réduire les hypothèses de discrimination à rebours, mais, procédant au cas par cas, question par question, elle reconduit un processus infini sur le mode de l’automouvement circulaire.

On a pu parler de l’émergence d’un véritable « droit au territoire européen », voulant signifier par là qu’aucune mesure nationale n’était plus en mesure de contraindre un ressortissant de l’Union à quitter le « territoire de l’Union ». Autre manière de dire que la citoyenneté européenne confère à ses bénéficiaires un droit fondamental à vivre au sein de l’Union et que ce droit implique corollairement les conditions de possibilité concrètes du séjour. Le parallèle se signale de lui-même : la jurisprudence Zambrano attribue à l’Union ce que le droit international impose de longue date à l’État, à savoir l’interdiction d’expulser ses nationaux et l’obligation de leur garantir un droit inconditionnel de séjour. Il reste qu’à raisonner ainsi, la Cour de justice élude superbement le niveau des États et donc sa nature fédérative, sans poser pour autant les bases d’un véritable statut fondamental au sens où nous l’entendons. La citoyenneté européenne, telle est sa vocation résiduelle, se contente de prendre en charge, à titre supplétif, des situations marginales et donc limitées. Elle ne vient pas saisir la masse des citoyens des États membres en développant chez eux le sentiment d’appartenance à une même communauté politique. On nous rétorquera peut-être que, loin d’éluder la souveraineté étatique, la citoyenneté européenne la respecte, voire la renforce, en laissant subsister les États comme seules communautés politiques authentiques. Rien n’est moins sûr, cependant, si l’on veut bien considérer que le propre de la citoyenneté de l’Union consiste à redéfinir la citoyenneté elle-même, ce qui ne peut rester sans effet sur les États.

À assumer une définition substantielle de la citoyenneté, il s’avère difficile de parler d’une véritable citoyenneté européenne. Tout au contraire, la citoyenneté de l’Union nous semble alimenter gravement deux mouvements complémentaires de dépolitisation : l’économisme et l’individualisme. La notion de « citoyenneté de marché » ne caractérise pas seulement les balbutiements de la citoyenneté européenne ; elle reflète sa nature profonde. Les tentatives pour dépasser ce cadre matriciel ont été nombreuses, mais sa persistance, sa « résilience », s’est toujours avérée plus forte. On peut même dire qu’en raison de leur échec au moins relatif ces différentes échappées en dehors de la logique du marché n’ont fait, en définitive, que la confirmer, voire la renforcer. Malgré son développement très au-delà des seules contrées économiques, la citoyenneté européenne demeure encore aujourd’hui marquée par cette provenance, tant du point de vue du contenu (travailler, consommer, voyager, étudier, séjourner ou s’établir dans un autre État de l’Union) que du point de vue de la matrice intellectuelle qui a guidé la Cour dans le déploiement de sa jurisprudence. À toutes les matières qu’elle fait entrer dans la catégorie citoyenneté, elle applique le même schéma de pensée. En matière de citoyenneté comme en matière de libertés économiques de circulation, l’État et sa réglementation ont pareillement été appréhendés sur le mode de l’entrave. Est-ce bien là le prix à payer pour construire une communauté authentiquement démocratique ?

Julien Barroche

Maître de conférences des Universités en droit public à l’Institut national des langues et civilisations orientales (INALCO, Langues’O), Hautes études internationales (HEI), Centre de recherches Europes-Eurasie (CREE)