Les articles du thème : Droits fondamentaux

Le constitutionnalisme est aujourd’hui identifié, à  tort ou à  raison, à  l’idée d’une « démocratie par le droit », laquelle recouvre souvent un projet d’accomplissement des droits fondamentaux par des moyens juridiques. L’article analyse le déplacement que cela implique du point de vue du sens du mot « démocratie », mais aussi l’effet de survalorisation du droit qui en résulte. Ce phénomène de sacralisation du droit explique aussi comment on en est venu à  confondre constitutionnalisme et droit constitutionnel. Plusieurs idées centrales du premier sont devenues, dans le second, des techniques dont on présume le caractère non problématique et la neutralité. Cela est démontré par une étude de l’évolution récente des notions de séparation des pouvoirs et de hiérarchie des normes, notamment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

La notion de droits subjectifs est une notion moderne. Sa consistance a été contestée par différents auteurs (Michel Villey, Vincent Descombes). L’idée que l’individu pourrait faire valoir des droits en vertu de sa qualité d’homme est un des aspects de l’individualisme des Temps modernes. En empruntant (et détournant) une hypothèse de Michel Foucault, relative aux rapports entre individualisation et pouvoir, et en sollicitant certaines analyses de Max Weber dans sa Sociologie du Droit, on propose de comprendre l’émergence de l’individu porteur de droits en relation avec la formation de l’Etat souverain moderne, sur le fond de l’éradication des « droits privilèges » des sociétés statutaires. L’érosion de la souveraineté étatique, sous l’effet notamment du développement, à  l’échelle mondiale, d’un pluralisme juridique qui semble résister à  toute réorganisation hiérarchique, invite à  s’interroger sur le devenir de cette figure du sujet juridique dans la socialisation politique en gestation.

Dans un système où la Constitution est à  la fois écrite, lacunaire et en construction depuis plus de cinquante ans, le rôle de la Cour suprême israélienne a été et demeure fondamental. Elle a réussi non seulement à  protéger les droits fondamentaux, sans originellement disposer d'un texte constitutionnel en bonne et due forme, mais également à  affirmer l'existence d'une Constitution entendue comme une loi suprême et à  développer un contrôle de constitutionnalité afférent, alors même que la nature des textes dont elle disposait était loin d'être claire. Ainsi, depuis 1995, la Cour suprême d'Israël exerce un contrôle de la constitutionnalité des lois très intense dont elle a précisé les contours et qu'elle a utilisé efficacement pour protéger à  la fois les droits fondamentaux et les valeurs de l'Etat d'Israël.

Les philosophes éclectiques ont tâché de fonder philosophiquement les libertés issues de la Révolution française en les ancrant dans la nature morale de l’individu : ils entendaient à  la fois révéler la véritable nature des droits de l’homme, et donner au régime constitutionnel une assise idéologique solide. On trouve cependant deux variantes de cette pensée. La théorie de Victor Cousin est fondée sur une conception abstraite du choix moral, qui convient mal en fait à  une doctrine des libertés publiques. La théorie de Théodore Jouffroy pense en revanche la liberté comme un processus de réalisation progressive des facultés humaines : elle s’articule donc harmonieusement avec une théorie positive des libertés. Cette articulation est pleinement réalisée enfin par le juriste Pellegrino Rossi : celui-ci établit une correspondance entre le développement de la personnalité morale individuelle, et les formes juridiques qui garantissent ce développement au sein de l’Etat.

Depuis le début des années 1990, les cours de « Libertés publiques » ont été progressivement renommés « Droit des libertés fondamentales ». Les titres des manuels ont suivi cette évolution, en réservant toutefois une place variable à  ces deux terminologies. Il convient alors de cerner de quels glissements de signification est porteur, et représenté comme porteur par la doctrine, le passage d’une terminologie à  l’autre tant du point de vue la dénotation que de la connotation des termes. Cette analyse ouvre alors des pistes de compréhension sur le caractère attractif ou répulsif que peut exercer telle ou telle qualification du champ des droits et libertés en France.

L’idée du colloque est d’associer deux thématiques généralement présentées séparément. Il vise à  examiner les interactions entre un certain déficit théorique et la dégradation manifeste des libertés à  l’époque actuelle. On a ainsi examiné le caractère problématique du passage des « libertés publiques » aux « droits fondamentaux », ainsi que les tendances lourdes à  rogner les libertés, qui font contraste avec les incantations rituelles sur l’Etat de droit. L’ensemble des analyses convergent pour mettre en valeur le caractère public des libertés, où s’unifient la lutte contre les pulsions répressives de l’Etat et les nécessités de la vie en commun. Les libertés apparaissent inséparables du système démocratique car, si l’homme a des droits, seul le citoyen a des libertés.

Il manque à  la doctrine publiciste française une théorie des libertés publiques. Cette introduction au colloque de l’Institut Villey se veut un plaidoyer en faveur d’une telle théorie, qui doit s’adosser à  la fois à  une théorie de l’État, à  une théorie des droits (une dogmatique des libertés publiques) et à  une théorie des régimes politiques.

L’histoire des droits fondamentaux en Allemagne ne débute pas avec la Loi fondamentale, ni avec la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qu’elle a instaurée. En revanche, l’apport de la Cour de Karlsruhe au concept moderne de droit fondamental est en tout point essentiel, qu’il s’agisse de considérer l’impact de ses interprétations, mais également – et surtout – de la méthode qu’elle a su développer. L’article propose ainsi de retracer l’histoire du concept de droit fondamental en Allemagne ainsi que les différentes étapes par lesquelles la Cour constitutionnelle allemande a affermie la protection qui leur était accordée. Cette étude développe ainsi une analyse théorique des méthodes mises en œuvre par le juge constitutionnel dans l’interprétation du texte de la Loi fondamentale.

Texte traduit par Stéphane Schott, maître de conférences en droit public à  l'Université de Cergy-Pontoise

Le Conseil constitutionnel n’a pas une conception des libertés publiques. Tantôt, ses décisions n’en laissent transparaitre aucune aisément identifiable ; tantôt, elles suggèrent que le Conseil en promeut plusieurs de façon plus ou moins articulée. Oscillant entre la succession de conclusions péremptoires et l’édification de constructions prétoriennes, les décisions du Conseil constitutionnel en matière de libertés publiques conduisent à  un état des lieux contrasté. Dès lors, plus qu’il ne déploie une conception spécifique des libertés publiques, le Conseil constitutionnel les enserrent dans de multiples autres plus générales, d’ordre éthico-idéologique ou relevant de politiques institutionnelles, qui en scellent et déterminent le sort.

L’affirmation d’après laquelle le Conseil constitutionnel représente, dans l’équilibre institutionnel mis en place par la Constitution de 1958, le gardien privilégié des droits et libertés fondamentales est récurrente dans les médias et assez largement répandue dans la doctrine, et elle est aussi un élément essentiel de la stratégie de communication du Conseil constitutionnel lui-même. En se fondant sur un corpus exclusivement composé des procès-verbaux des délibérations plénières et des témoignages des membres et anciens membres de l’institution, l’objet de cette enquête était de déterminer si la considération ou le souhait de la protection des droits et libertés sont déterminants dans la production de la jurisprudence constitutionnelle.

La doctrine a attribué au Conseil constitutionnel le titre de 'gardien des libertés' et, fort de cette qualification, elle juge ensuite la jurisprudence fidèle ou non à  cette mission. Cette qualification doctrinale est réductrice, stratégique et discutable. S'il faut qualifier la place et le rôle du Conseil dans le jeu politique, l'auteur propose à  la discussion le titre d'institution 'de la mesure démocratique'

L’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité a profondément bouleversé l’office du Conseil constitutionnel, lequel est tenu de s’ouvrir plus largement qu’il n’avait coutume de le faire jusqu’à  présent sur le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme. « L’européanisation » du Conseil constitutionnel demeure toutefois imparfaite en comparaison des autres cours constitutionnelles européennes. En effet, si la QPC a provoqué, d’un point de vue procédural, l’assujettissement du Conseil aux règles du procès équitable de l’article 6§1 de la CEDH, elle n’a pas encore mis fin, d’un point de vue substantiel, à  la longue tradition « d’utilisation implicite » du droit de la Convention par cette juridiction

« Cet article se propose d’analyser le port du voile intégral comme une claustration volontaire, une incarcération consentie, une « mort au monde ». En prenant au sérieux la liberté de celles qui le porte. Cette « mort au monde », vécue par les religieux contemplatifs chrétiens, implique pour les juristes de l’Ancien Régime une « mort civile » dont le régime se rapproche de celui, en vigueur, des disparus (art. 122 C. Civ.). La Révolution interdit en février 1790 les vœux perpétuels au nom de la liberté individuelle de se désengager. En 1792, l’Assemblée décrète l’interdiction du costume religieux, y compris dans les couvents au motif que, pour eux, « l’acte sacré de la profession religieuse l’emporte sur le contrat social ». Selon cette doctrine constante, appartenir à  la société des citoyens suppose donc de ne pas être, en même temps, « mort au monde ». Au moins dans l’espace public, conçu comme espace de la con-citoyenneté, car le retrait du monde est, par définition, une liberté dans la sphère privée.Cette lecture suggère de fonder l’interdiction du voile intégral sur la citoyenneté républicaine et démocratique (article 1er de la constitution) plutôt que sur un « ordre public immatériel » juridiquement incertain. »

Certains des éléments du contrôle de proportionnalité - contrôle de l'adéquation et de la proportionnalité au sens strict - ont fait l'objet d'une application régulière, et leur mise en œuvre a abouti à  quelques déclarations d'inconstitutionnalité qui ont fait grand bruit. Le champ d'application de ce contrôle n'a également cessé de s'étendre au fil des années. Mais son caractère fréquemment restreint, la moindre mise en œuvre du troisième de ses éléments - contrôle de la nécessité - et l'irruption récente d'un domaine de non-contrôle explicite invitent toutefois à  relativiser les avancées récentes.

Les conceptions des rapports entre les droits et libertés et l’État connaissent de profondes variations dans l’espace et dans le temps. Depuis le tournant que représente le XVIIIème siècle, il semble possible d’isoler trois modèles. Le premier peut être nommé « modèle mécanique », le deuxième, « modèle normatif légicentré » et le troisième, « modèle normatif de l’axiologie constitutionnelle ». Le premier modèle peut être associé au temps des « droits de l’homme », le deuxième, celui des « libertés publiques » et le troisième, à  celui « des droits fondamentaux ». Ce dernier caractérise ce qu'il est devenu commun d'appeler le néo-constitutionnalisme qui invite à  n’envisager l’État que sous la forme d’un État de droit, défini comme une démocratie dotée d’un contrôle de constitutionnalité dont la fonction première est d’assurer le respect des droits et libertés constitutionnels. Au regard des théories qui l’ont précédé, le lieu de la garantie des droits et libertés se trouve ainsi déplacé, d’un point de vue normatif, de la loi à  la constitution, et d’un point de vue organique, du législateur vers les juges exerçant un contrôle de constitutionnalité. Reste alors à  examiner les conséquences de cette reconfiguration de la fonction de juger au regard des conceptions classiques tant de la séparation des pouvoirs que de la démocratie.

Nous pouvons constater que l’Europe fait pression sur la Grèce pour qu’elle privatise de larges pans des infrastructures grecques. En Allemagne et en France, les infrastructures ont été privatisées depuis longtemps : les chemins de fer, l’énergie, les télécommunications, les hôpitaux, les autoroutes… Le marché européen ainsi que l’évolution technique poussent l’État à  se retirer de ses domaines classiques d’intervention. Ce processus de privatisation soulève néanmoins de nouvelles interrogations quand il est confronté à  la problématique de la protection des droits fondamentaux. Ce développement peut-il toucher également la protection des droits fondamentaux ? Ces droits sont, par essence, des promesses de protéger les libertés publiques vis-à -vis de l’État, et non vis-à -vis des acteurs privés. Faut-il en conclure que le démantèlement de l’État conduira aussi au démantèlement des droits fondamentaux ?

Les obligations imposées aux personnes privées par les droits fondamentaux

Cet article, qui est un commentaire de la présentation par Christoph Gusy de la doctrine allemande sur la protection constitutionnelle des droits dits horizontaux" vise à  expliquer pourquoi le droit français accorde une moindre importance à  cette protection et surtout pourquoi le droit constitutionnel est concurrencé par le droit administratif et le droit privé. Cette réflexion vise aussi à  faire ressortir le caractère très pertinent des remarques faites par Jean Rivéro dans son article paru dans les Mélanges Cassin qui posait le problème de la protection des droits dans les relations entre particuliers de la façon la plus claire et la plus profonde. Il ne ressort une idée force : à  la différence de ce qui se passe en Allemagne, la constitutionnalisation du droit privé est beaucoup moins marquée en France.

Cet article est une version abrégée et remaniée de la première partie de l’ouvrage éponyme. Il soutient que les récentes déclarations des droits du Canada, de la Nouvelle-Zélande, du Royaume-Uni et de l’Australie expérimentent une troisième manière, inédite, d’organiser les arrangements institutionnels fondamentaux dans une démocratie. Ce nouveau modèle est une alternative à  la dichotomie traditionnelle entre suprématie législative et suprématie judiciaire, et propose des techniques innovantes pour protéger les droits. Comme tel, il constitue un développement intéressant et important en termes d’ingénierie constitutionnelle et paraît pertinent pour tous les rédacteurs de déclarations de droits. En développant la théorie de ce nouveau modèle, cet article analyse à  la fois sa nouveauté et son attrait normatif en tant que troisième modèle général de constitutionnalisme. Il s’agit dans un second temps de rendre compte de son fonctionnement idéal. Celui-ci peut servir d’étalon pour évaluer la stabilité opérationnelle, la singularité et l’efficacité des différentes versions de ce modèle, ainsi que pour proposer des réformes susceptibles d’améliorer ses résultats pratiques.

*En raison des emprunts illégitimes à d’autres écrits que l’auteur de ce texte a commis dans le texte initialement publié dans ce numéro de la Revue (n° 13), la direction et le comité de rédaction de Jus Politicum se voient contraints d’en retirer la publication du site de la revue.

N.B. : Le retrait de cet article a été effectué le 10 novembre 2015.

La liberté de manifestation accompagne les grands bouleversements de l’histoire allemande depuis le début du XIXe siècle. Tour à tour réprimée par l’État autoritaire, étroitement associée à la construction de l’État de droit libéral et démocratique ou traduisant au contraire une violence sociale et politique à même de détruire l’État démocratique : ces étapes propres à l’histoire allemande traduisent toute la complexité d’une liberté oscillant dans une tension permanente entre la société et l’État.

La citoyenneté européenne mérite-t-elle vraiment son appellation ? Se poser cette question suppose évidemment d’assumer une certaine définition de la citoyenneté. S’agit-il pour autant, ne serait-ce que par commodité intellectuelle, de s’en remettre à l’héritage, réputé indépassable, du paradigme stato-national ? En aucun cas : la démarche ici empruntée consiste avant tout, contre la tendance dominante de la réflexion théorique contemporaine, à ne pas occulter la dimension d’appartenance collective – et politique – située au cœur de toute expérience de citoyenneté un tant soit peu consistante. Or, ce que le langage officiel de l’Union appelle citoyenneté européenne, par-delà les apports symboliques du traité de Maastricht, reste principalement le fait de la jurisprudence de la Cour de justice, de bout en bout portée par le projet de construire, à partir de l’individu – saisi dans sa fonction d’opérateur économique –, un marché transnational de dimension continentale, libéré de toutes entraves étatiques, garantissant la libre circulation des personnes et interdisant aux États membres de discriminer les ressortissants communautaires à raison de leur nationalité. Malgré tous les efforts déployés pour densifier la part politique et sociale de la construction européenne, cette dogmatique du marché s’est révélée particulièrement résiliente, réussissant même à métaboliser la dimension dite sociale de la citoyenneté européenne, laquelle se présentait pourtant, à ses débuts, comme un contrepoids nécessaire à l’intégration marchande. De là des contradictions tout à la fois juridiquement injustifiables, politiquement insoutenables et socialement dévastatrices : sans que cette conséquence procède d’une quelconque stratégie intentionnelle, le dispositif européen et sa mécanique jurisprudentielle auront en effet conduit à mettre en concurrence les appareils productifs et les systèmes sociaux des États membres, en allant jusqu’à déstabiliser des compromis historiques très sensibles, assis sur les procédures démocratiques les plus légitimes. Peut-être, étant donné ses contraintes spécifiques, la citoyenneté européenne ne pouvait-elle pas naître autrement que par cette voie prétorienne et dépolitisée. Mais peut-on valablement appeler citoyenneté le produit d’un processus qui, à aucun moment, ne prend en compte la portée collective de ses effets ? Faut-il attendre que la citoyenneté européenne se révèle peu à peu, comme par accident, à ses bénéficiaires putatifs – sur le mode de l’effet émergent ? Que peut-on espérer d’une citoyenneté, enfermée dans l’étau de l’européanisation négative, en permanence rattrapée par le format fonctionnaliste dans lequel elle a été conçue ? L’échec de la citoyenneté européenne est-il vraiment à imputer aux seuls États membres, si facilement accusés de faire obstacle à toute forme d’intégration positive ? Ne constitue-t-il pas, tout simplement, la rançon de ses propres contradictions ?

La présente contribution analyse la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au droit de la responsabilité civile. Cette jurisprudence se découpe en deux temps : le Conseil a d’abord établi certaines protections en faveur des victimes de dommages. Puis, par un complet bouleversement de son interprétation des textes constitutionnels, il a imposé de nouvelles exigences en faveur des auteurs de dommages. Il convient donc d’étudier ces deux facettes de la jurisprudence constitutionnelle, pour définir les contours des principes constitutionnels et en apprécier la pertinence en droit de la responsabilité civile.

Recension de l'ouvrage de Gerald Stourzh, L’isonomie moderne. Protection des droits de l’homme et participation démocratique comme système d’égalité des droits, trad. Ph. Mothe, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2018 [2015], 196 p.

Alors que la Révolution, en 1789, ne doit son succès qu’à des citoyens armés, les constituants refusent de considérer comme un droit naturel le fait pour tous de porter des armes pour sa propre défense et pour lutter contre un éventuel gouvernement tyrannique. L’Etat, que ce soit à travers la loi – création de la Garde Nationale – ou de son administration nouvelle – essentiellement les municipalités – entend conserver le monopole de la violence légitime.

Cet article s’interroge sur le sens du recours à l’adjectif « démocratique » en droit constitutionnel. N’est-il qu’une autre manière d’évoquer la démocratie ou, au contraire, une manière habile de s’en détourner ? L’article tente de faire apparaître que l’adjectif n’est pas neutre : par ses propriétés linguistiques propres il contribue à la fois à faire exister une notion par la seule force performative du langage tout en diluant le sens qui peut lui être donné ou en permettant de le façonner à sa guise.