Les articles du thème : État de droit

Le constitutionnalisme est aujourd’hui identifié, à  tort ou à  raison, à  l’idée d’une « démocratie par le droit », laquelle recouvre souvent un projet d’accomplissement des droits fondamentaux par des moyens juridiques. L’article analyse le déplacement que cela implique du point de vue du sens du mot « démocratie », mais aussi l’effet de survalorisation du droit qui en résulte. Ce phénomène de sacralisation du droit explique aussi comment on en est venu à  confondre constitutionnalisme et droit constitutionnel. Plusieurs idées centrales du premier sont devenues, dans le second, des techniques dont on présume le caractère non problématique et la neutralité. Cela est démontré par une étude de l’évolution récente des notions de séparation des pouvoirs et de hiérarchie des normes, notamment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Droit et politique ne sont pas antinomiques. Le droit tend à  stabiliser les décisions politiques. Et la politique est partiellement juridicisée. Quel rôle peut donc prendre le droit politique ? Il institutionnalise et organise les processus politiques. Il vit dans le processus politique, est donc aussi appliqué et interprété politiquement. Et la validité et l’application de ses normes peuvent demeurer politiquement controversées. Il en résulte des conséquences particulières pour la théorie et la dogmatique juridiques. Même là  où la dogmatique est imprégnée de politique, il reste que, du point de vue théorique, il peut être recouru au Politique là  où le droit le réclame pour son interprétation et son application. Et il doit y être recouru dans la mesure exigée par le droit.

La notion de droits subjectifs est une notion moderne. Sa consistance a été contestée par différents auteurs (Michel Villey, Vincent Descombes). L’idée que l’individu pourrait faire valoir des droits en vertu de sa qualité d’homme est un des aspects de l’individualisme des Temps modernes. En empruntant (et détournant) une hypothèse de Michel Foucault, relative aux rapports entre individualisation et pouvoir, et en sollicitant certaines analyses de Max Weber dans sa Sociologie du Droit, on propose de comprendre l’émergence de l’individu porteur de droits en relation avec la formation de l’Etat souverain moderne, sur le fond de l’éradication des « droits privilèges » des sociétés statutaires. L’érosion de la souveraineté étatique, sous l’effet notamment du développement, à  l’échelle mondiale, d’un pluralisme juridique qui semble résister à  toute réorganisation hiérarchique, invite à  s’interroger sur le devenir de cette figure du sujet juridique dans la socialisation politique en gestation.

Pour Dominique Rousseau, l’apparition et l’affirmation d’un juge de la constitutionnalité des lois ont entraîné une transformation de la démocratie, en substituant à  la démocratie électorale la démocratie constitutionnelle qu’il juge plus démocratique. Dans cet article, l’auteur entreprend une réfutation de cette thèse qui ne peut être soutenue qu’au prix d’une signification erronée du terme même de «démocratie». Car s’il est impossible de déterminer l’essence de la démocratie, point sur lequel les deux auteurs s’accordent, celle-ci n’en désigne pas moins une réalité et a un sens conféré par l’usage. On ne peut dès lors désigner n’importe quel objet par «démocratie».

Depuis 2001, la question du rôle des libertés fondamentales comme moyen de contrainte de l’action des gouvernements à  l’extérieur de leur territoire retient de plus en plus l’attention des cours constitutionnelles, des associations de protection des droits de l’homme et de la Cour Internationale de Justice.

La Cour Suprême des Etats-Unis, dans sa décision Boumediene v. Bush (2008) relative aux détenus de Guantanamo, a élaboré une « approche fonctionnelle » de la question, appliquant les droits constitutionnels de manière sélective aux activités extraterritoriales du gouvernement américain. Elle a ainsi rejeté à  la fois le déni catégorique de droits extraterritoriaux à  toute personne étrangère victime d’une activité de l’Etat hors de son territoire (qui avait la faveur des dissidents dans la décision Boumediene) et l’extension catégorique de la protection des droits constitutionnels à  toute personne se trouvant sous le contrôle effectif d’un Etat (solution soutenue par certaines organisations de protection des droits de l’homme).

L’approche fonctionnelle a un caractère éminemment indéterminé mais sa sélectivité apparaît comme un bon moyen en vue d’atteindre le meilleur équilibre entre ce qu’il est possible de faire institutionnellement et le respect des droits de la personne.

Quant à  la question de savoir si cette jurisprudence offrira une véritable limite aux pratiques anti-terroristes du gouvernement américain, celle-ci demeure toujours en suspens.

Dans un système où la Constitution est à  la fois écrite, lacunaire et en construction depuis plus de cinquante ans, le rôle de la Cour suprême israélienne a été et demeure fondamental. Elle a réussi non seulement à  protéger les droits fondamentaux, sans originellement disposer d'un texte constitutionnel en bonne et due forme, mais également à  affirmer l'existence d'une Constitution entendue comme une loi suprême et à  développer un contrôle de constitutionnalité afférent, alors même que la nature des textes dont elle disposait était loin d'être claire. Ainsi, depuis 1995, la Cour suprême d'Israël exerce un contrôle de la constitutionnalité des lois très intense dont elle a précisé les contours et qu'elle a utilisé efficacement pour protéger à  la fois les droits fondamentaux et les valeurs de l'Etat d'Israël.

L’application par les cours et les tribunaux de normes juridiques générales aux espèces particulières qui leur sont soumises est souvent décrite dans des termes imprécis qui ne permettent pas d’en différencier les aspects cognitifs et volitifs. La distinction entre interprétation au sens strict et concrétisation organique vise précisément à  corriger ce problème. Dans le présent article, la distinction est d’abord développée à  un niveau théorique. Elle est ensuite appliquée, dans une perspective plus empirique, à  l’analyse des notions au travers desquelles est perçue l’activité des juridictions : la séparation des pouvoirs, la justice constitutionnelle, l’État de droit et la démocratie. La distinction, est-il soutenu, permet de mieux cerner et de mieux comparer les différences et les ressemblances entre le pouvoir judiciaire et les autres branches du pouvoir politique. En outre, elle offre un fondement plus solide que les distinctions traditionnelles pour la construction de théories prescriptives de l’activité décisionnelle des organes juridictionnels.

Les philosophes éclectiques ont tâché de fonder philosophiquement les libertés issues de la Révolution française en les ancrant dans la nature morale de l’individu : ils entendaient à  la fois révéler la véritable nature des droits de l’homme, et donner au régime constitutionnel une assise idéologique solide. On trouve cependant deux variantes de cette pensée. La théorie de Victor Cousin est fondée sur une conception abstraite du choix moral, qui convient mal en fait à  une doctrine des libertés publiques. La théorie de Théodore Jouffroy pense en revanche la liberté comme un processus de réalisation progressive des facultés humaines : elle s’articule donc harmonieusement avec une théorie positive des libertés. Cette articulation est pleinement réalisée enfin par le juriste Pellegrino Rossi : celui-ci établit une correspondance entre le développement de la personnalité morale individuelle, et les formes juridiques qui garantissent ce développement au sein de l’Etat.

Revenant sur la jurisprudence Rekhou, le Conseil d’État, par son arrêt d’Assemblée, Mme Cheriet-Benseghir, accepte désormais d’apprécier si la condition de réciprocité prévue à  l’article 55 de la Constitution est ou non remplie. Cette solution, destinée à  satisfaire les exigences de la CEDH, peut apparaître comme un progrès puisqu’elle renforce le droit à  un procès équitable. Mais elle semble aussi présenter des inconvénients, ce qui est moins souvent souligné. En dehors des difficultés pratiques que le juge rencontrera vraisemblablement pour apprécier si un traité est appliqué par un État étranger, cette solution doit conduire le juge à  franchir la frontière qui sépare la justice de la politique diplomatique, et que nos juridictions nationales s’étaient traditionnellement efforcées de respecter.

Les conceptions des rapports entre les droits et libertés et l’État connaissent de profondes variations dans l’espace et dans le temps. Depuis le tournant que représente le XVIIIème siècle, il semble possible d’isoler trois modèles. Le premier peut être nommé « modèle mécanique », le deuxième, « modèle normatif légicentré » et le troisième, « modèle normatif de l’axiologie constitutionnelle ». Le premier modèle peut être associé au temps des « droits de l’homme », le deuxième, celui des « libertés publiques » et le troisième, à  celui « des droits fondamentaux ». Ce dernier caractérise ce qu'il est devenu commun d'appeler le néo-constitutionnalisme qui invite à  n’envisager l’État que sous la forme d’un État de droit, défini comme une démocratie dotée d’un contrôle de constitutionnalité dont la fonction première est d’assurer le respect des droits et libertés constitutionnels. Au regard des théories qui l’ont précédé, le lieu de la garantie des droits et libertés se trouve ainsi déplacé, d’un point de vue normatif, de la loi à  la constitution, et d’un point de vue organique, du législateur vers les juges exerçant un contrôle de constitutionnalité. Reste alors à  examiner les conséquences de cette reconfiguration de la fonction de juger au regard des conceptions classiques tant de la séparation des pouvoirs que de la démocratie.

La transformation de l’Appellate Committee de la Chambre des Lords en Cour suprême par le Constitutional Reform Act de 2005 (CRA) bouleverse-t-elle radicalement le constitutionnalisme britannique ou n’est-elle qu’une réforme symbolique ? L’analyse de l’impact du CRA sur l’Appellate Committee de la Chambre des Lords et la comparaison des principales caractéristiques de la Cour suprême avec celles d’autres Cours suprêmes et constitutionnelles révèlent qu’elle ne constitue pas un véritable bouleversement.Novateur par certains aspects, le CRA est, par d’autres caractéristiques, seulement révélateur de ce qui existait déjà  à  l’époque de l’Appellate Committee de la Chambre des Lords. Cette loi s’inscrit dans un mouvement plus général de mutation du constitutionnalisme britannique résultant de réformes et évolutions antérieures. La rénovation de l’organisation et du fonctionnement de l’Appellate Committee tend à  rapprocher ses caractéristiques formelles de celles d’autres juridictions, aussi bien suprêmes que constitutionnelles. Par ailleurs, la concentration des compétences de la Chambre des Lords et du Privy Council en matière de dévolution au profit de la Cour suprême réduit sa singularité en confortant des convergences déjà  existantes avec les fonctions d’autres Cours suprêmes. Le CRA n’a cependant pas effacé la nature atypique de cette juridiction qui emprunte à  la notion de juridiction suprême et constitutionnelle sans y correspondre exactement. L’analyse de cette juridiction renouvèle les notions de juridiction et de justice constitutionnelle. Elle conduit à  dépasser la modélisation des systèmes de justice constitutionnelle et révèle la nécessité d’appréhender plus largement cette notion. La Cour suprême dote ainsi les systèmes de justice constitutionnelle d’une nouvelle forme de juridiction à  la croisée des chemins et atteste de leur diversité. La révision constitutionnelle introduite par le CRA témoigne d’une évolution remarquable de la Constitution du Royaume-Uni qui enrichit le débat sur la notion de justice constitutionnelle et, plus largement, sur le constitutionnalisme.

Th. Passos Martins, La cour suprême du Brésil et l’« État démocratique de droit ». Contribution à une théorie de la démocratie réflexive, Paris, Presses de l’Institut Universitaire Varenne, 2013.

Recension de A. Tomkins & P. Scott (eds.), Entick v. Carrington: 250 Years of the Rule of Law, Oxford, Hart Publishing, 2015.

La « démocratie illibérale » possède son constitutionaliste de référence : Carl Schmitt. Le présent essai est donc écrit contre la théorie constitutionnelle de Schmitt afin de montrer que ce que l’on appelle « démocratie illibérale » est, au plan théorique, un oxymore. Il faut en effet déconstruire deux mythes idéologiques : celui de la démocratie « immédiate-identitaire », celui de l’État de droit « gouvernement des lois ». Pour construire théoriquement l’État de droit démocratique, il faut donc ramener démocratie et État de droit à leurs concepts respectifs. Il faut aussi rapporter la démocratie au cadre de la politique moderne et de son problème fondamental que, avec Hegel, Böckenförde nomme le problème de la scission. Il faut enfin redonner à la notion de représentation sa plénitude de sens et cesser d’opposer « liberté des Anciens » et « liberté des Modernes » qui, chez Constant même, ne signifient pas deux essences de la liberté mais seulement ses deux modes. On arrive à montrer que l’État de droit, bien entendu, est la condition nécessaire de la démocratie moderne, bien entendue et à sortir du piège intellectuel tendu par le discours populiste de la « démocratie illibérale ».

Cette contribution analyse ce qui se cache derrière le concept d’« État de droit social » élaboré par Heller dans le contexte spécifique de la République de Weimar. Heller fait à cette époque partie de ces juristes qui critiquent la conception libérale du droit pour lui opposer une conception sociale qui tienne compte des inégalités socio-économiques. Mais, pour Heller, cela ne signifie pas pour autant qu’il faille se débarrasser de l’Etat de droit libéral ; il s’agit plutôt de l’élever à un stade supérieur, qu’il appelle la « démocratie sociale », puis à partir de 1929 « l’État de droit social » - une position qui, dans un contexte de crise de la démocratie, avait une portée éminemment politique.

Cet article s’interroge sur le sens du recours à l’adjectif « démocratique » en droit constitutionnel. N’est-il qu’une autre manière d’évoquer la démocratie ou, au contraire, une manière habile de s’en détourner ? L’article tente de faire apparaître que l’adjectif n’est pas neutre : par ses propriétés linguistiques propres il contribue à la fois à faire exister une notion par la seule force performative du langage tout en diluant le sens qui peut lui être donné ou en permettant de le façonner à sa guise.