Les articles du thème : Juge

L’application par les cours et les tribunaux de normes juridiques générales aux espèces particulières qui leur sont soumises est souvent décrite dans des termes imprécis qui ne permettent pas d’en différencier les aspects cognitifs et volitifs. La distinction entre interprétation au sens strict et concrétisation organique vise précisément à  corriger ce problème. Dans le présent article, la distinction est d’abord développée à  un niveau théorique. Elle est ensuite appliquée, dans une perspective plus empirique, à  l’analyse des notions au travers desquelles est perçue l’activité des juridictions : la séparation des pouvoirs, la justice constitutionnelle, l’État de droit et la démocratie. La distinction, est-il soutenu, permet de mieux cerner et de mieux comparer les différences et les ressemblances entre le pouvoir judiciaire et les autres branches du pouvoir politique. En outre, elle offre un fondement plus solide que les distinctions traditionnelles pour la construction de théories prescriptives de l’activité décisionnelle des organes juridictionnels.

L’œuvre radicale du juriste italien Bruno Leoni est presque inconnue en France. Penseur à  contre-courant de son époque et de son environnement, il introduisit les méthodes de la pensée libérale économique dans la réflexion sur le droit. Sa défense de la liberté individuelle le conduit à  s’opposer à  l’État, au système représentatif et à  la démocratie procédurale et substantielle dont les logiques majoritaires lui apparaissent liberticides. Anti-normativiste, il est partisan d’un ordre spontané régulé par la logique d’un agir juridique libre, nostalgique d’un droit romain et britannique produit par les acteurs/agents et le juge. Promoteur d’une rationalité juridique axée sur le primat de la science économique, réfractaire à  toute forme de coercition, Leoni est porteur d’une pensée stimulante, déroutante et contradictoire.

Un certain nombre de décisions récentes du Conseil d’État ont clarifié les conditions d’exercice du contrôle de conventionnalité par le juge administratif. Certaines ont concerné le champ du contrôle ou ses modalités d’articulation procédurale avec les attributions des autres juridictions suprêmes, d’autres, la nature du contrôle. Dans les deux cas, le Conseil d’État justifie les solutions adoptées par le nécessaire « dialogue » - procédural ou substantiel - avec les autres juridictions, françaises ou internationales. Si, au plan procédural, la coopération semble en effet permettre une résolution habile de situations de plus en plus complexes, au plan substantiel, le discours sur le dialogue et sur la protection des droits fondamentaux masque une augmentation de ses propres pouvoirs par le juge administratif et sa décomplexion croissante vis-à-vis de la loi.

Le travail d'Otto Kirchheimer occupe une place singulière au sein des approches critiques du droit. Le présent article cherche à préciser le type de critique pratiqué par Kirchheimer, en le distinguant à la fois de la critique marxienne de l'idéologie et de la perspective thérapeutique des juristes réalistes. Si Kirchheimer emprunte librement à ces deux courants, il développe aussi, en s'inspirant de Carl Schmitt, une approche généalogique attentive aux glissements conceptuels et aux renversements de sens. L'ouvrage de Kirchheimer sur l'expropriation met en lumière la richesse de cette approche critique.

Si le droit d’agir en justice n’est pas formellement un droit du citoyen, au sens du XIVe amendement, il peut néanmoins être appréhendé comme tel aux États-Unis parce qu’il traduit la possibilité pour l’individu de participer à la vie de la communauté via un forum singulier. Loin d’être dans l’ombre des droits politiques, qui sont les ressorts traditionnels de la citoyenneté, ce droit concurrence en réalité ceux-ci et semble même éclipser le droit de vote en tant que moyen privilégié de participation et de détermination des règles régissant la Cité. Ce droit d’agir en justice, à la fois ancré et porteur de déplacements, peut-être envisagé sous différentes perspectives, traduisant des nuances dans son rapport à la citoyenneté (privée et publique).

Un certain nombre de décisions juridictionnelles amplement médiatisées témoigne de la propension des tribunaux à utiliser la notion d’exemplarité pour mieux mettre en évidence la gravité des infractions commises par les gouvernants. L’article s’efforce de montrer, dans une perspective critique, combien le juge pénal tend à utiliser la notion d’exemplarité des gouvernants pour son utilité argumentative et rhétorique afin d’attraire autant que possible les manquements incriminés dans le champ répressif, quitte à passer outre les dispositions constitutionnelles ou législatives qui le lui interdiraient.

Cet article s’interroge sur le sens du recours à l’adjectif « démocratique » en droit constitutionnel. N’est-il qu’une autre manière d’évoquer la démocratie ou, au contraire, une manière habile de s’en détourner ? L’article tente de faire apparaître que l’adjectif n’est pas neutre : par ses propriétés linguistiques propres il contribue à la fois à faire exister une notion par la seule force performative du langage tout en diluant le sens qui peut lui être donné ou en permettant de le façonner à sa guise.