Il est temps de réévaluer ce que l’œuvre prétorienne du Conseil d’État a apporté au droit constitutionnel. Définir le champ des compétences du pouvoir exécutif, assujettir ce dernier au respect du droit : comment cela n’impliquerait-il pas des solutions à des problèmes relevant du droit constitutionnel ? À cet égard, le silence de Carré de Malberg sur la jurisprudence du Conseil d’État est frappant, et contraste avec les enseignements de Duguit et d’Hauriou, administrativistes et constitutionnalistes dans un même mouvement. Que des grands arrêts comme Compagnie des chemins de fer de l’Est (1907), Heyriès (1918) et Labonne (1919) soient absents de la Contribution à la théorie générale de l’État (1920-1922) demeure un mystère, tant l’émancipation de l’exécutif par rapport aux dispositions de la loi, au moyen d’une interprétation dynamique de la mission constitutionnelle d’« exécution des lois », y est patente.

Qu’en est-il des principes généraux du droit ? Leur valeur au plus législative (supra-décrétale et infra-législative, précise René Chapus, au terme d’une analyse fort peu convaincante, on le verra) semble les vouer, a fortiori, à l’infra-constitutionnel, au non-constitutionnel en somme. Une telle façon de voir serait erronée à plus d’un titre. D’un point de vue matériel d’abord, parce que ces principes forment un corpus de règles juridiques auquel l’exécutif a été assujetti à l’époque de la toute-puissance de la loi et auquel il continue de devoir obéir sous la Cinquième République : ces principes énoncent des exigences qui viennent limiter les prérogatives de la puissance publique en France, point qui est à l’évidence constitutionnel. D’un point de vue formel ensuite : la définition par le juge administratif de principes, énoncés sans l’être en application de dispositions législatives précises qu’il s’agirait d’interpréter, implique de sa part des décisions qu’il faut situer sinon dans ce qu’il est convenu d’appeler la hiérarchie des normes, du moins par rapport à elle.

Comme on le sait, les principes généraux du droit, dont il ne saurait être question ici de reprendre l’ensemble de la théorie, apparaissent dans la jurisprudence du Conseil d’État en 1944-1945 comme constituant un corps de principes que l’administration doit respecter, en l’absence même de possibilité de viser un texte précis qui les consacrerait. Cette datation des principes à la Libération, quand bien même il serait possible de citer des précédents épars avant 1940, est suffisamment éloquente : l’institution doit se laver du souvenir de sa proximité avec le régime de Vichy et du fait d’avoir fait application de textes directement contraires aux principes républicains. Désormais placé sous la présidence de René Cassin, qui avait rejoint, dès la première heure, le général de Gaulle à Londres, le Conseil éprouve le besoin de proclamer et prouver sa fidélité à l’héritage républicain, article de foi pour Cassin qui le montrera encore en 1958, en marquant son opposition à toute velléité de retour au pouvoir de de Gaulle qui ne respecterait pas la légalité républicaine. Les principes généraux du droit vont être l’instrument par excellence de cette entreprise.

I. Genèse : l’élaboration progressive d’une constitution matérielle exprimant ce que doit être l’ordre juridique d’un État libéral

Rappelons rapidement les étapes essentielles de ces commencements, dont la première est d’ailleurs antérieure à la Libération – la suite, c’est-à-dire la généralisation, voire la prolifération des principes généraux du droit et leur particularisation – que l’on songe aux principes généraux du droit de l’extradition – n’apportera, du point de vue matériel, que des extensions et des nuances à la grammaire mise en place entre 1944-1945 et l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958.

Cette datation des principes généraux du droit pourrait être discutée : une décision du 9 mai 1913, sieurs Roubeau et autres, Rec., 521 ne procède-t-elle pas à l’examen de la compatibilité entre les dérogations autorisées par l’arrêté municipal contesté et « le principe d’égalité de tous les citoyens devant les règlements administratifs » ? Le commentaire de cette décision par Gaston Jèze s’attache à démontrer qu’il est fait application des « Déclaration des droits » – celles de 1789-1791, de 1793 et de l’an iii sont citées, ainsi que le Préambule de la Constitution de 1848. L’éminent auteur fait cependant l’impasse sur les raisons qui donneraient à ces textes une valeur impérative sous la iii^e République, dont il souligne lui-même que sa loi constitutionnelle (le singulier est de lui) ne les reprend pas. Ce jeu allégué d’interprétation de textes illustres, au demeurant non cités dans la décision, ne saurait dissimuler le caractère prétorien que revêtirait la solution ainsi reconstruite par Jèze, ne serait-ce qu’au niveau de l’énonciation implicite prêtée au juge – les déclarations des droits, en tout cas celle de 1789, s’imposent aux autorités administratives. Ce qui est significatif, en toute hypothèse, c’est que de telles décisions n’étaient pas mises en avant par le Conseil d’État, pourtant depuis toujours attaché à valoriser ses avancées jurisprudentielles : l’arrêt ne peut être qualifié de précurseur que rétrospectivement, à la lumière de l’invention, à un moment singulier de l’histoire de l’institution, des principes généraux du droit venant prendre le relais d’un texte constitutionnel inexistant, défaillant ou incertain.

• CE 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec., 133 (GAJA 1, 242 ; 24, 324) :

  Une telle mesure (le retrait d’une autorisation domaniale pour des motifs tenant au comportement de la personne titulaire de l’autorisation) ne pouvait légalement intervenir sans que la dame veuve Trompier-Gravier eût été mise à même de discuter les griefs formulés contre elle.

  Dans cette affaire, il n’existait pas de texte précis applicable à l’espèce, à l’inverse de ce qui eût été le cas si la mesure avait été une sanction frappant un agent public. Le Conseil d’État procède à une extension matérielle de la solution consacrée par des textes non applicables au litige dont il était saisi. De cette solution, le Conseil d’État est maître de la portée et du degré de généralité, d’ailleurs sujet à variations, lesquelles iront en général dans le sens d’un élargissement. Dans la décision, sont mentionnés les éléments ayant conduit le juge à décider comme il l’a fait : il s’agissait d’une mesure prise en considération de la personne, non fondée sur des considérations domaniales ; le caractère de la mesure – un retrait d’autorisation modifiant la situation existante – est invoqué, ainsi que sa gravité – elle emportait impossibilité pour l’intéressée de continuer de vendre des journaux sur la voie publique. En dépit du renforcement des droits de l’administré ainsi réalisé d’une manière clairement prétorienne, les termes « principes généraux du droit » n’apparaissent pas dans ce « grand arrêt ».

• CE 26 octobre 1945, Aramu, Rec., 213 (GAJA 1, 248) : on assiste ici à la première apparition des termes qui nous occupent :

  Il résulte de ces prescriptions (celles applicables aux sanctions prises au titre de l’épuration administrative), ainsi d’ailleurs que des principes généraux du droit applicable, même en l’absence de texte, qu’une sanction ne peut à ce titre être prononcée légalement sans que l’intéressé ait été mis en mesure de présenter utilement sa défense.

  La caractéristique essentielle desdits principes, dont il faut noter que l’invocation est en l’espèce superfétatoire en l’état des textes, est qu’ils s’appliquent, précisément, même en l’absence de textes. Principes, ils débordent les textes et des textes : ils valent parce qu’ils sont appelés, exigés par la cohérence de l’ordre juridique français, à l’identité duquel ils doivent se conformer. Sans eux, le système juridique français serait lacunaire, infidèle à l’image qu’il doit donner de lui-même, défiguré, a-t-on envie de dire.

  Bien entendu, ce souci de cohérence s’explique par l’époque : aux impuissances de la période de Vichy succéderait désormais une phase constructive, qui confie au juge de l’administration la responsabilité de veiller à ce que les solutions qu’il applique ne trahissent pas l’essence d’un système juridique libéral.

  On voudrait relever la proximité de cette démarche avec celle qui a conduit le Tribunal fédéral suisse, avant l’entrée en vigueur de la constitution du 18 avril 1999, à faire application de « droits constitutionnels non écrits » (ungeschriebene Grundrechte) pour surmonter l’incomplétude de la Constitution de 1874. Seule la liberté de la presse avait fait l’objet d’une consécration dans ce texte écrit au xix^e siècle, mais le Tribunal fédéral a jugé qu’il serait contraire à l’esprit libéral de la Constitution de refuser l’application du principe de la liberté d’expression à des techniques apparues postérieurement. La solution consiste à faire découler une liberté générale d’expression, indifférente aux vecteurs de l’expression, d’une règle de droit public non écrite. Comme l’a souligné la doctrine suisse, le juge sauvegarde ainsi la cohérence de l’ordre constitutionnel de la Confédération en allant au-delà du texte, pour se référer à ce qu’on est tenté d’appeler son esprit. Le juge suppose ici qu’une démocratie libérale ne peut pas ne pas consacrer une certaine solution. Il a l’honnêteté d’avouer qu’il n’applique plus un texte, qu’il comble les lacunes de celui-ci, en faisant appel aux valeurs mêmes que vise à imposer le système ordonné dont il est le gardien. La notion d’ordre juridique est pertinente, qui conduit à ne pas tout mettre sur le même plan et à valoriser l’essentiel, fût-ce en rompant avec la figure traditionnelle du juge « bouche de la loi » – il est, plus fondamentalement, la bouche de l’ordre juridique qu’il lui incombe de mettre en œuvre et de faire vivre et il lui appartient, à ce titre, de prendre, vis-à-vis des textes, les libertés qu’implique son office essentiel.

  On sait que c’est cette liberté à l’égard des textes que valorisaient précisément, au xix^e siècle, les partisans de la dualité des ordres pour prôner l’instauration, puis le maintien d’une juridiction administrative. Qu’il suffise de citer ces propos de Locré en 1810 :

  « Indépendamment de ce que ces tribunaux [les tribunaux ordinaires] sont trop loin pour apercevoir la raison d’État, quand ils l’entreverraient, ils se trouveraient entraînés, sans s’en douter, vers le principe du droit civil, auquel ils sont plus accoutumés. Ils ne pourraient même pas s’en dispenser ; car il est de leur devoir de se conformer scrupuleusement aux règles que la loi civile leur donne. Il est donc devenu nécessaire d’instituer une justice administrative qui, ayant plus de latitude, puisse tout balancer, former un droit mixte des règles du droit public et de celles du droit privé, et faire prévaloir, au besoin, l’équité et l’intérêt de l’état, qui est l’intérêt de tous, sur les dispositions inflexibles et plus étroites de la législation positive » .

  Au lendemain de la Libération, c’est la face libérale de cet affranchissement d’une lecture littérale des lois qui apparaît : les droits des administrés peuvent, eux aussi, procéder d’un au-delà des textes.

  L’élaboration par le juge d’une série de principes dont il entend imposer le respect à l’administration s’analyse clairement comme un remords du Conseil d’État par rapport à la période de Vichy. La fiction rétroactive utilisée par les conclusions de Raymond Odent sur cet arrêt l’atteste :

  Lorsque vous eûtes à connaître des mesures prises en exécution de la loi du 17 juillet 1940, qui permettait au Gouvernement de relever de leurs fonctions sans aucune formalité les magistrats et les fonctionnaires civils et militaires, vous réussîtes, en invoquant les principes généraux du droit et la volonté que vous attribuâtes au législateur, à exercer un contrôle effectif de légalité que semblait pourtant exclure la concision des trois lignes instituant lesdites mesures.

  Si François Ewald voyait dans l’invention des principes généraux du droit la mise en œuvre d’une volonté de la société de « se lier à elle-même à travers sa propre histoire, son héritage, son patrimoine juridique et constitutionnel », il faut convenir que cela se fait au prix d’une certaine réécriture de cette histoire – nous avons toujours été libéraux, énonce ici le Conseil d’État...

• CE Ass. 7 février 1947, d’Aillères, Rec., 50, GAJA 1, 259 ; 24, 354 : Toujours le contentieux de l’épuration. On passe, si l’on peut se permettre, du « même sans texte » au même contre un texte. La décision des jurys d’honneur, qualifiés de juridictions par l’arrêt, « n’est susceptible d’aucun recours », dit le texte de l’ordonnance applicable. Et la décision : « l’expression dont a usé le législateur ne peut être interprétée, en l’absence d’une volonté contraire clairement manifestée par les auteurs de cette disposition, comme excluant les recours en cassation devant le Conseil d’État ». Un ordre juridique libéral ne peut prévoir qu’explicitement – mais dans cet après coup où il statue, le juge est toujours maître du jeu – qu’une décision rendue en dernier ressort par une juridiction administrative sera soustraite à tout examen de sa légalité par le juge suprême de cet ordre. Autrement dit, lorsqu’est en cause une décision juridictionnelle, le minimum du contrôle de cassation ne peut être évincé – dans ce que l’on n’appelait pas encore un État de droit. La décision d’Assemblée du 17 février 1950, Ministre de l’Agriculture c/Dame Lamotte, étend la solution, cela est bien connu, au recours pour excès de pouvoir, « qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité », et cela alors même qu’un acte dit loi de Vichy précisait que l’octroi de la concession de terres considérées comme abandonnées et incultes « ne peut faire l’objet d’aucun recours administratif ou judiciaire ». Le contrôle du respect de la loi par l’autorité administrative doit, dans ce cas de figure également, être assuré, sous peine, pour le système juridique français, de déchoir.

• CE Ass. 25 juin 1948, Société du journal « L’Aurore », Rec. 289 ; GAJA 1, 273 ; 24, 359 : sont consacrés « le principe en vertu duquel les règlements ne disposent que pour l’avenir », soit le principe de non-rétroactivité des actes administratifs réglementaires, et « le principe d’égalité entre les usagers du service public ». La première exigence avait été formulée par le commissaire du gouvernement Letourneur, cité aux GAJA, « comme un acte de foi dans la suprématie du droit », cette dernière formule renvoyant, cette fois-ci de manière explicite, à l’idée de la prééminence du droit, qui sera si fréquemment mise en avant plus tard par la Cour européenne des droits de l’homme comme une valeur essentielle sur laquelle repose l’institution du Conseil de l’Europe et le système de la Convention relative aux droits de l’homme, qui est sa principale réalisation juridique. Encore une fois, le juge établit un principe qu’il regarde comme inhérent à tout système juridique digne de ce nom, comme constitutionnel au sens matériel du terme, en somme. Quant au  « principe d’égalité qui régit le fonctionnement des services publics », c’est surtout à travers l’arrêt de Section du 9 mars 1951, Société des concerts du Conservatoire, qu’il est connu. Ici encore, les conclusions de Maxime Letourneur sont éloquentes. Tout en niant que les principes fassent partie d’un droit public coutumier, et ce en raison du caractère récent de leur consécration par le juge, le commissaire du gouvernement soutient qu’« il s’agit d’une œuvre constructive de la jurisprudence réalisée pour des motifs supérieurs d’équité, afin d’assurer la sauvegarde des droits individuels des citoyens. » Et plus loin : « à côté des lois écrites existent de grands principes dont la reconnaissance comme règles de droit est indispensable pour compléter le cadre juridique dans lequel doit évoluer la nation, étant données les institutions politiques et économiques qui sont les siennes » (cité in GAJA). Le puzzle de la légalité peut être complété par le juge lorsque la pièce manquante est à l’évidence appelée par l’essence d’un droit libéral.

  À partir de ces acquis, le juge peut suppléer au silence, à l’obscurité, voire à l’inadéquation de la loi lorsque la béance à laquelle il se trouve confronté l’exposerait à contredire la représentation qu’il se fait de ce qu’est fondamentalement le droit français. L’hésitation même qui préside à l’identification des principes généraux du droit est révélatrice. Peu importe, au fond, que le juge applique un texte législatif, et non un principe général du droit : l’effet est identique sur l’autorité administrative contrôlée (elle doit respecter la règle), et même sur ce législateur réputé à l’époque incontestable dans ses prescriptions (il n’est pas censé avoir écarté la norme générale). Cela explique que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ait pu être qualifié de principe général du droit, quand bien même le Conseil d’État se réfère au fait que celle-ci est « garantie par la loi », ou que sont mentionnées au titre des principes généraux du droit des solutions que le juge a déduites de la loi comme la reconnaissance de la liberté de conscience des élèves. Même absence de nécessité d’établir des frontières trop rigides dans la décision du 29 juillet 1950 Comité de défense des libertés professionnelles des experts-comptables brevetés par l’État,: les pouvoirs attribués aux ordres professionnels « trouvent une limite dans les libertés individuelles qui appartiennent aux membres de l’ordre comme à la généralité des citoyens », d’où il résulte que les mesures restrictives prises par l’ordre ne sauraient être légales que si « elles dérivent nécessairement des obligations qui incombent à l’ordre et des mesures qu’impliquent ces obligations ». S’agit-il d’une lecture libérale des textes instituant les ordres professionnels, d’une invocation des libertés constitutionnellement garanties comme commandant l’interprétation des lois particulières prises dans tel ou tel domaine, ou encore de la mise en œuvre d’un principe général du droit, comme le soutient le commentaire déjà cité de la première édition des GAJA ?

Ces trois analyses se rejoignent et témoignent de l’essentiel : l’attachement que marque le Conseil d’État à des principes libéraux dont il entend décliner les corollaires dans toute l’étendue de sa juridiction. S’élabore ainsi une constitution des droits témoignant des orientations libérales du système juridique français, que la décision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982, loi de nationalisation, fondera, quelque trente ans plus tard, sur la réaffirmation des principes de 1789, suite à l’échec du référendum d’avril 1946. On risquera l’hypothèse que l’on assiste, à travers les principes généraux du droit, à la création, par le Conseil d’État, de cette constitution des droits qui lui aurait – peu importe ici que ce soit fantasmatiquement – manqué sous Vichy et qu’il désire désormais ériger face aux changements législatifs, voire constitutionnels. « Continuité du droit administratif, discontinuité du droit constitutionnel » : cette formule bien connue de Georges Vedel est profonde. Le Conseil d’État met en place, pour les besoins de son office, une constitution plus solide que les constitutions, parce qu’elle leur survit, leur est, pour ainsi dire, transcendante. L’interrogation portant sur le statut formel des principes généraux du droit, ce pont aux ânes du droit administratif, viendra révéler les risques et les contradictions de l’entreprise.

II. Un corps de principes développé et maintenu par le Conseil d’État en toute autonomie, entre loi générale et sous-constitution

La question de la valeur des principes généraux du droit a fait couler des flots d’encre. S’il n’est pas certain qu’il faille leur assigner ce que Denis Baranger appelle « un niveau de valeur normative », parce qu’il s’agit de l’œuvre d’un juge et que la conception française de la création du droit écarte résolument celui-ci de toute participation à ladite création, on retiendra néanmoins la manière dont la fine analyse d’Alain-Serge Mescheriakoff décrit l’effet normatif des principes : ils sont mis en œuvre par le juge comme s’ils étaient des règles législatives générales qu’il aurait lui-même créées. Cela paraît bien loin de la constitution annoncée.

A. Le difficile positionnement des principes généraux du droit au regard de la constitution et de son préambule, une fois ce dernier déclaré applicable

La première question a été celle de savoir quelle conséquence aurait sur ce qu’il est convenu d’appeler la « théorie » des principes généraux du droit la reconnaissance successive de l’applicabilité du préambule de 1946 (CE Ass. 7 juillet 1950, Dehaene) et de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (CE 7 juin 1957, Condamine). S’ensuivrait-il la disparition des principes généraux du droit du fait d’une forte réduction de leur utilité, une grande partie d’entre eux étant désormais énoncés par des textes constitutionnels (qu’il suffise de penser à l’égalité, en ses nombreuses déclinaisons) ? Ou simplement leur évolution autonome dans un univers parallèle à celui de la constitution ? Les termes de l’hésitation confirment d’ailleurs la nature matériellement constitutionnelle des principes : il ne s’agit que des modalités de leur application – textuelle, prétorienne (ou plutôt ouvertement prétorienne) ou reposant sur une indistinction des deux registres.

Le problème, au demeurant, ne paraît pas central aux yeux du Conseil d’État : la question de l’applicabilité directe du Préambule de 1946 est souvent présentée comme restant ouverte, alors même que l’arrêt Dehaene l’a nettement tranchée, dans un sens opposé à ce que préconisait le commissaire du gouvernement Gazier, aux conclusions duquel, étrangement, certains se limitent, sans considérer les termes, pourtant dénués d’équivoque, de la décision. Quant à l’arrêt Condamine de 1957 intégrant la Déclaration de 1789 dans le bloc de légalité, comme on disait à l’époque, comment ne pas noter qu’il fut rendu de manière quasi clandestine ? Il ne fait pas l’objet d’une chronique de jurisprudence à l’AJDA, les conclusions ne sont pas publiées, il ne figure pas au recueil Lebon : seule une note de Marcel Waline à la RDP signale l’intervention de cette décision. On ne cèdera pas à la tentation de surinterpréter et de voir dans cette situation le signe d’un malaise du juge quant au sort futur des principes généraux du droit. Quoi qu’il en soit, l’arrêt d’Assemblée du 7 février 1958, Syndicat des propriétaires de forêts de chênes-lièges d’Algérie, Rec. 74, en parlant de principes « de valeur législative », semblait vouloir situer ces derniers à un rang infra-constitutionnel, affirmation au demeurant sans conséquence à l’époque pour le juge de l’administration.

L’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958 va rebattre les cartes. Les décrets intervenant dans ce que l’on appelait volontiers « le domaine de l’article 37 », alors qualifiés d’« autonomes » (hors du domaine réservé à la loi par l’article 34 de la Constitution, on ne voyait qu’exclusion de la possibilité de lois nouvelles et virtuelle disqualification de celles déjà intervenues), pourraient-ils désormais s’affranchir de l’obligation de respecter les principes généraux du droit, qui s’imposent à toute autorité administrative ? La volonté du Conseil d’État de contraindre les nouveaux pouvoirs ouverts à l’exécutif l’interdisait. Or, on a pensé à l’époque que l’assujettissement des règlements de l’article 37 aux principes généraux du droit ne pouvait pas se faire en maintenant la « valeur législative » de ceux-ci, en raison de la portée excessive donnée à l’idée que dans le champ de l’article 37, le règlement ne saurait se heurter à rien qui aurait valeur législative. La prévalence des principes généraux du droit à leur égard a donc paru passer par la constitutionnalisation, celle-ci étant vue comme seule garante de leur supériorité sur les règlements de l’article 37.

L’arrêt de Section du 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, se rapporte à des décrets dits « coloniaux », dont le régime, résultant de l’article 47 de la Constitution de 1946, était fort proche des décrets du nouvel article 37 (attribution au président du Conseil du pouvoir de fixer des règles qui, en métropole, eussent relevé du domaine de la loi). La décision indique que dans l’exercice de telles attributions, le président du Conseil

était cependant tenu de respecter, d’une part, les dispositions des lois applicables dans les territoires d’outre-mer, d’autre part, les principes généraux du droit qui, résultant notamment du Préambule de la Constitution, s’imposent à toute autorité réglementaire même en l’absence de dispositions législatives.

Le Conseil méconnaît que sa première proposition (la nécessité de respecter les lois applicables dans le champ de compétence ouvert au gouvernement) rendait inutile la sollicitation, dans sa seconde proposition, du niveau constitutionnel. Toute autorité administrative doit respecter la loi, quelque large qu’apparaisse le champ ouvert à l’exercice de sa compétence : cela, comme l’a montré Louis Favoreu, suffisait à restreindre considérablement la portée de la « révolution juridique » résultant du jeu combiné des articles 34 et 37 de la Constitution de 1958.

Quelle portée accorder alors à l’affirmation que les principes généraux du droit résultent « notamment » du Préambule de la Constitution ? De quoi d’autre résulteraient-ils (d’une tradition constitutionnelle, de la seule volonté prétorienne du Conseil d’État, du droit naturel ?) et quelle serait la justification de leur emploi en dehors de l’application de ce préambule dont ils résultent cependant ? Encore une fois, cette entreprise confuse visait surtout à asseoir l’autorité des principes à l’égard des nouvelles prérogatives de l’exécutif : cela a paru nécessiter, comme au jeu de la main chaude, le passage au niveau supra-législatif. Le commissaire du gouvernement Fournier invitait d’ailleurs, dans ses conclusions, à distinguer, au sein de la production prétorienne, selon la portée des règles posées : celles applicables en l’absence de texte les écartant ne sauraient être confondues avec celles qu’il n’est pas possible à un texte réglementaire d’écarter. Seules ces dernières constituent de véritables principes généraux du droit,

ce sont, dit le commissaire du gouvernement, les principes généraux du droit proprement dits, posés par les déclarations des droits ou déduits par le juge de ces déclarations. Parmi ces principes fondamentaux, qui sont à la base de notre système politique (nous soulignons), il faut sans doute ranger l’égalité des citoyens, la garantie des libertés essentielles, la séparation des pouvoirs et l’autorité de la chose jugée, la non-rétroactivité des actes de la puissance publique et l’intangibilité des droits acquis, le droit pour les citoyens de contester les actes du pouvoir qui a une forme passive (respect de la défense) et une forme active (faculté de former un recours pour excès de pouvoir). Il faut y ranger également, en contrepartie (sic), le principe de la continuité des services publics, essentiel à la vie de la nation [cité in GAJA 24, 474].

Tout cela, on en conviendra, est vague, hétérogène et finalement très peu convaincant. Il n’est répondu ni à la question de savoir comment l’application/interprétation de la Constitution, en particulier de son préambule, laisse encore aux principes généraux du droit un espace quelconque, ni à celle de savoir ce que la référence constitutionnelle apporte à la théorie de ces derniers. De surcroît, rien n’est dit sur l’hypothèse de principes généraux du droit que l’on ne pourrait déduire, ou prétendre déduire, des dispositions du préambule.

B. La survie des principes généraux du droit à l’ère du constitutionnalisme jurisprudentiel

Par la suite, les choses s’ordonneront plus paisiblement, suite à des évolutions bien connues : utilisation des principes généraux du droit pour contenir les menaces liées aux larges habilitations consenties à l’exécutif de prendre des actes dans le domaine normalement réservé à la loi, qu’il s’agisse des ordonnances prises en application de l’article 38 de la Constitution ou de celles prises sur habilitation référendaire, lecture des lois d’habilitation comme n’ayant pas entendu autoriser l’exécutif à s’affranchir du respect des principes généraux du droit, distinction formellement nette entre principes supplétifs, souvent dits « règles de procédure », qu’un simple règlement peut écarter, principes dont l’article 34 réserve la fixation au législateur, principes généraux du droit, principes constitutionnels, y compris les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, que la loi ne peut écarter.

Les principes de l’article 34 et les principes généraux du droit ont en commun d’être placés dans le domaine de la loi. S’agissant des seconds, « il n’appartient […] qu’au législateur d’en déterminer, d’en étendre ou d’en restreindre les limites », de sorte qu’il y a équivalence entre indication des implications des termes utilisés par l’article 34 de la Constitution en ses différentes rubriques et proclamation d’un principe général du droit. Cette équivalence résulte clairement de l’alternative exposée, dans ses conclusions sur l’arrêt dame David, par le commissaire du gouvernement Gentot. L’acte de volonté du juge créant un principe général du droit et l’acte d’interprétation des dispositions de la Constitution s’équivalent et opèrent tous deux, matériellement, mais aussi formellement, sur un plan constitutionnel.

En termes d’analyse hyper-formaliste, on peut dire que les principes généraux du droit opèrent comme des lois générales : les lois, que l’on peut alors dire « spéciales » auxquelles le Conseil d’État est confronté – lois d’habilitation, lois portant définition d’un régime juridique particulier, dispositions dérogatoires, etc. – sont normalement interprétées comme n’ayant pas entendu déroger, ou pas entièrement entendu déroger, à la lex generalis des principes. Ces « lois générales » sont posées par le juge administratif, par une décision qui est, selon les préférences doctrinales de chacun, créatrice ou interprétative (du système juridique global) quant au principe singulier qui est reconnu – ou non – et entièrement créatrice quant à la catégorie même des principes généraux du droit, dont la situation se distingue à cet égard des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », qui correspondent au moins à une formule constitutionnelle, celle qui ouvre le Préambule de la Constitution de 1946, auquel se réfère celui de notre actuelle Constitution. Le seul fait de dire appliquer les principes généraux du droit, « même sans texte », c’est-à-dire sans qu’il y ait lieu, pour le juge, de se soumettre aux disciplines de l’interprétation, atteste l’ampleur des pouvoirs prétoriens. Ceux-ci peuvent d’ailleurs être analysés, toujours d’un point de vue hyper-formaliste, comme procédant d’une décision que l’on peut situer très précisément au niveau de la loi organique, puisque tout se passe comme si le Conseil d’État avait pris l’initiative d’écrire de sa plume une nouvelle rubrique de l’article 34 de la Constitution, qui ajouterait à l’énumération des chefs de compétence législative, selon la formule de l’arrêt dame David, la détermination des principes généraux du droit, de leur étendue et de leurs limites. Cet ajout à la compétence du Parlement, on le sait, peut procéder d’une loi organique, en vertu du dernier alinéa de l’article 34.

Susceptible d’être analysée sur un plan constitutionnel – sous les iii^e et iv^e Républiques, on n’eût pas abouti à des conclusions très différentes du point de vue formel – la référence persistante du Conseil d’État aux principes généraux du droit pose désormais, dans l’enchevêtrement des normes que connaît la v^e République, des questions multiples. La coïncidence matérielle entre principes généraux du droit et principes constitutionnels n’est pas une source sérieuse de difficultés, dès lors que l’on détermine à quelle question l’on est confronté : si c’est à une répartition des compétences entre les autorités habilitées à intervenir au niveau constitutionnel et le Parlement, seuls des règles et principes de valeur constitutionnelle sont opérants, y compris les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ; si c’est à une répartition des compétences entre le Parlement et les autorités exécutives, les principes généraux du droit restent utilisables, à côté de l’interprétation de l’article 34 de la Constitution et de la combinaison des lois entre elles. La catégorie formelle des principes généraux du droit est la seule pertinente à ce niveau, comme a achevé de le démontrer son utilisation par le Conseil constitutionnel dans le seul cadre de la procédure de l’article 37, alinéa 2, de la Constitution, soit à propos de la répartition des compétences entre la loi et le règlement. Pour le reste, la multiplication des acteurs juridictionnels suscite des questions et des divergences classiques : ce qui est principe général du droit pour le Conseil constitutionnel ne l’est pas nécessairement pour le Conseil d’État, et vice-versa ; la question de savoir si, et dans quelle mesure, le contenu d’un principe général du droit est repris par une règle ou un principe de rang constitutionnel se pose nécessairement.

L’exemple classique, à ce dernier titre, est celui des droits de la défense : apparus en tant que principes généraux du droit, ils « remontent » ensuite au niveau constitutionnel, de manière différenciée selon qu’ils sont invoqués à l’encontre d’une autorité administrative ou d’une instance juridictionnelle. Les mêmes observations valent lorsqu’il s’agit du droit à un recours effectif. Dans ces cas de figure, le schéma est encore rendu plus complexe par l’intervention du niveau international qui, spécialement à l’égard des droits fondamentaux, provoque ou dicte un renforcement des exigences et suscite un effet d’aspiration vers le haut des exigences normatives du droit interne – il suffira de mentionner l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme pour préciser ce qu’il en est. Les « règles générales de procédure » se font principes généraux du droit et ceux-ci se transforment en exigences constitutionnelles : ces réaménagements internes donnent lieu à des querelles de juristes dont l’intérêt ne doit pas dissimuler la relativité, puisqu’aux yeux d’un juge international amené à se prononcer, au regard du ou des traités dont il est le gardien, sur la licéité de ce qui aura été décidé au niveau interne, seul compte le résultat, c’est à savoir le respect des exigences qu’il estime être celles du texte conventionnel.

Ces solutions, en constantes interactions, conduisent à un enrichissement et à un renforcement des droits garantis aux individus. Quoique justiciables d’une analyse formaliste, comme on s’y est essayé, elles sont prises, en réalité, dans une optique résolument pragmatique, celle-ci s’accompagnant ou non de la volonté d’accréditer une certaine image du juge – laquelle était passablement écornée en 1944-1945, de sorte qu’il n’était guère inutile de faire démonstration d’une fidélité à la tradition républicaine et au libéralisme juridique. À l’époque, l’idée de hiérarchie des normes n’était utilisée que par la doctrine kelsénienne et demeurait complètement étrangère au juge, de sorte qu’il est permis de dire que la théorie des principes généraux du droit a pu se développer dans une grande indifférence par rapport aux questions théoriques que l’on a évoquées (la confusion qui entache certaines conclusions, même illustres, de commissaires du gouvernement suffit à l’attester). Le Conseil d’État, sur ces questions, a fait œuvre constitutionnelle comme M. Jourdain faisait de la prose. Mais il ne pouvait évidemment s’affranchir de la réalité juridique de la hiérarchie des normes que jusqu’à un certain point.

L’engouement d’une partie importante de la doctrine constitutionnaliste pour la jurisprudence du Conseil constitutionnel, à partir de la décision du 16 juillet 1971, rendait à nouveau incertain le maintien de l’utilité des principes généraux du droit : dès lors que se développaient principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (au point d’éclipser parfois le texte même de la constitution !), interprétation extensive des dispositions de la Déclaration de 1789 et du préambule de 1946, voire de la Constitution elle-même, il pouvait sembler que les principes généraux du droit ne pourraient plus trouver leur place au milieu de cette prolifération de règles, de principes et d’exigences « de valeur constitutionnelle ».

C’eût été oublier la répugnance traditionnelle du Conseil d’État à s’enfermer dans des textes, a fortiori interprétés par une juridiction autre que lui-même, et sa volonté de garder à sa disposition l’intégralité du clavier normatif qu’il a façonné. C’est ainsi que, déjouant certaines imprudentes prévisions doctrinales, le Conseil d’État persista à enrichir la liste des principes généraux du droit, comme l’atteste l’arrêt d’Assemblée du 24 mars 2006, Société KPMG, érigeant le principe de sécurité juridique en principe général du droit. C’est ainsi encore qu’il réaffirma nettement que les lois d’habilitation, prises en application de l’article 38 de la Constitution, devaient toujours être interprétées comme n’ayant pas entendu, sauf dispositions expresses contraires, autoriser le gouvernement à déroger aux principes généraux du droit. Cette solution, très critiquée par Louis Favoreu, qui enjoignait au juge administratif de ne plus se référer désormais qu’à des éléments du « bloc de constitutionnalité », marque une volonté de continuité jurisprudentielle et de préservation des outils traditionnels du contrôle. On relèvera d’ailleurs que la solution est parfaitement compatible avec l’analyse des ordonnances comme actes dotés de valeur réglementaire tant qu’elles n’ont pas été ratifiées. Elle est cependant fragilisée par la conception matérielle qu’a fait prévaloir, de manière à notre sens peu heureuse, le Conseil constitutionnel, en admettant que soit soulevée une question prioritaire de constitutionnalité avant même l’intervention de la ratification législative, dès l’expiration du délai d’habilitation : le maintien du recours aux principes généraux du droit comme instrument de contrôle des ordonnances est douteux, dès lors que sont en cause des « droits et libertés que la Constitution garantit ». Mais, encore une fois, l’analyse formelle antérieure au revirement autorisait pleinement l’application à la loi d’habilitation, interprétée comme lex specialis, des principes généraux du droit – ce cas de figure ruinant en réalité la partie de la lecture de René Chapus assignant aux principes une valeur « infra-législative ».

Mais une fois au moins, le Conseil d’État s’est trouvé confronté, à propos des principes généraux du droit, à ce que Jacques Lacan appelait le « réel », soit ce à quoi on se cogne, quand bien même on aurait voulu s’y soustraire. C’est le problème des principes généraux du droit de l’extradition qui a donné lieu à cet épisode. Par leur utilisation, le Conseil d’État réintroduisait les principes libéraux, généralement déduits de la loi de 1927 et interprétait à leur lumière les traités d’extradition, censés n’avoir pas voulu déroger à ces principes. C’est la technique d’Aillères-dame Lamotte appliquée aux traités d’extradition, de manière à faire échec aux démarches illibérales permises par, voire inscrites dans, certains de ces traités. Mais l’arrêt Nicolo conduit à une remise en cause du recours aux principes généraux du droit de l’extradition, car désormais, les traités sont mis à l’abri d’une concurrence entre normes de valeur législative : pleinement dotés d’une « autorité supérieure à celle des lois » (article 55 de la Constitution), les traités ne peuvent plus utilement subir une confrontation aux principes généraux du droit. Il fallait donc, pour pouvoir en neutraliser les dispositions ou les usages liberticides, opérer au niveau de ces mêmes traités (combinaison de traités concurrents, en donnant, dans cette opération, le pas aux exigences des traités sur les droits de l’homme) ou à un niveau supérieur, c’est à dire constitutionnel. C’est ce qui explique le recours, par l’arrêt d’Assemblée Koné du 3 juillet 1996, aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République – à des principes ayant le même contenu que les principes généraux du droit de l’extradition, désormais de force insuffisante en l’absence de renvoi par le traité en cause aux dispositions de la loi de 1927 : on retrouve, à un niveau supérieur, la logique de l’arrêt des Ingénieurs-conseils, cette fois-ci employée à bon escient.

Cette nouvelle manifestation d’autonomie de la part du Conseil d’État a le mérite d’appeler l’attention, une fois de plus, sur cette liberté du juge administratif que manifestent les principes généraux du droit : liberté face à la loi à une époque où c’était de celle-ci seule qu’étaient censées émaner les règles régissant le comportement de l’administration ; liberté face à la Constitution elle-même, une fois son préambule reconnu applicable, sans qu’il en résulte un tarissement quelconque de principes que le Conseil modèle comme il l’entend ; liberté enfin par rapport au jaillissement multiple de sources du droit, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel comme dans celles de la Cour européenne des droits de l’homme ou de la Cour de justice de l’Union européenne. Jamais, le Conseil d’État n’a entendu se priver des ressources que lui offraient les principes généraux du droit, élément d’un ordre constitutionnel qu’il met en œuvre depuis près de quatre-vingts ans pour affirmer le caractère libéral – on allait dire : civilisé – de l’ordre juridique français.

Patrick Wachsmann

Patrick Wachsmann, professeur émérite de droit public à l’Université de Strasbourg, membre du Conseil supérieur de la magistrature. Auteur de Libertés publiques, Cours Dalloz et de Les droits de l’homme, Connaissance du droit, Dalloz, et d’articles et notes, notamment dans Jus Politicum.