1. La distinction entre l’administration et le gouvernement est assez récente. Elle n’apparaît en France qu’avec l’affaiblissement du légicentrisme. En effet, tant que l’on considère la loi comme l’expression de la volonté générale exprimée par le souverain, le pouvoir exécutif voit nécessairement son rôle limité à  la seule exécution des lois. Il en découle, soit que le gouvernement n’existe pas, soit qu’il est assimilé à  l’administration.

Dès les travaux préparatoires du Code civil, le légicentrisme dominant laisse place à  un certain scepticisme législatif. Ceci provoque d’abord, dans le champ du droit civil, une réhabilitation de la jurisprudence. L’article 4 du Code Napoléon oblige ainsi le juge à  statuer lorsque la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante. Mais cela provoque aussi, dans le champ du droit constitutionnel, un renforcement du pouvoir exécutif. La Constitution du 25 décembre 1799 le consacre puisqu’elle confie aux trois consuls, non pas le pouvoir exécutif, mais le « gouvernement » (art. 39). C’est ce renforcement du rôle imparti aux organes exécutifs qui allait rendre nécessaire la distinction entre le gouvernement et l’administration, c’est-à -dire la distinction entre les fonctions gouvernementale et administrative.

Cette distinction peut être rattachée à  certains textes juridiques. Elle peut l’être d’abord aux textes constitutionnels. En dehors de la Constitution du 25 décembre 1799 déjà  citée, celle du 14 janvier 1852 dispose en son article 2 que le Président de la République, puis, à  partir de décembre, l’Empereur, se voit confier le gouvernement de la France ; elle mentionne expressément qu’il « gouverne » (art. 3). Mais cette distinction peut être surtout rattachée au décret sur la décentralisation administrative du 25 mars 1852 dont les termes sont restés célèbres : « Considérant qu’on peut gouverner de loin, mais qu’on n’administre bien que de près ; qu’en conséquence, autant il importe de centraliser l’action gouvernementale de l’État, autant il est nécessaire de décentraliser l’action proprement administrative ».

Si la distinction entre le gouvernement et l’administration peut ainsi trouver un fondement dans quelques textes, elle demeure principalement doctrinale. Elle est pressentie par Sieyès dès la période révolutionnaire : « (...) je ne confonds point le pouvoir exécutif avec le gouvernement, affirme-t-il ; je regarde, au contraire, la division de ces deux pouvoirs, dans une République, comme une de ces vues qui appartiennent encore au progrès de la science ; c’est au temps à  en dévoiler l’importance et à  rendre justice. » Il faudra attendre une trentaine d’années pour que la doctrine publiciste s’engage sur le chemin ainsi tracé. Dès la première édition de ses Institutes du droit administratif français (1829-1830), le baron de Gérando distingue le « Gouvernement » et « l’administration civile et ordinaire ». Quelques années plus tard, Chauveau fait état de la distinction entre le « Pouvoir exécutif pur » et l’« Administration active ». Au même moment, Henrion de Pansey oppose « la haute administration » ou « le gouvernement » à  « l’administration proprement dite ».

2. Pourquoi rechercher une telle distinction ?

La première raison est que, le pouvoir exécutif se renforçant, il devenait de plus en plus difficile de ranger toutes les attributions exercées par lui sous le label « exécutif » sans faire perdre toute signification à  cette notion. En effet, de nombreuses attributions des organes exécutifs sont étrangères à  l’idée d’exécution. Il suffit pour s’en convaincre de penser aux compétences qui leur sont reconnues en matière diplomatique et militaire, ou à  celles exprimant ce que Benjamin Constant appelle le « pouvoir neutre » : nomination et destitution des ministres, sanction pour que les résolutions des assemblées aient force de loi, ajournement et dissolution des assemblées…

La seconde raison est que, du point de vue du contentieux, la jurisprudence commençait à  distinguer les actes d’administration susceptibles de recours et les actes de gouvernement à  l’égard desquels le juge administratif affirmait son incompétence. De nombreux auteurs vont alors utiliser la distinction entre les fonctions gouvernementale et administrative pour identifier l’acte de gouvernement et expliquer l’incompétence du juge administratif pour le connaître. C’est en ce sens que se prononcent par exemple Aucoc, Béquet, Hauriou, Ducrocq, Jacquelin, ou Appleton. Soutenant cette idée, Edouard Laferrière écrit que la distinction entre les actes administratifs et les actes de gouvernement doit être déduite des « principes généraux du droit public » et de la « nature même des choses » ; et il poursuit en affirmant : « Ces deux espèces d’actes correspondent, en effet, à  des attributions différentes du pouvoir exécutif : administrer et gouverner. » Cette idée sera reprise au siècle suivant et en ces termes par René Capitant : « S’il y a, d’une part, des actes administratifs et, d’autre part, des actes de gouvernement, c’est bien que le pouvoir exécutif est double : d’une part, il comporte le pouvoir de faire des actes administratifs (c’est ce que nous appelons le pouvoir administratif) et d’autre part le pouvoir de faire des actes de gouvernement (c’est ce que nous appelons le pouvoir gouvernemental). »

3. Comment les auteurs situent-ils la fonction gouvernementale par rapport aux autres fonctions étatiques ?

Selon un premier courant doctrinal, la fonction gouvernementale constituerait une branche de la fonction exécutive. Les auteurs peuvent alors soutenir cette idée à  travers une conception, soit dualiste, soit tripartite, des fonctions étatiques. Les uns estiment qu’à  côté du pouvoir législatif, existe seulement un pouvoir exécutif au sein duquel l’activité juridictionnelle est incluse et qui, dès lors, se subdivise en trois branches : l’administration, le gouvernement et la juridiction. C’est ce que pensent par exemple Foucart, Ducrocq, Le Bourgeois ou Saint Girons. Les autres, constatant la montée en puissance de l’activité juridictionnelle, refusent de faire rentrer cette dernière dans le pouvoir exécutif et préfèrent en faire un pouvoir de l’État à  part entière ; mais ils maintiennent la distinction, au sein du pouvoir exécutif, entre le gouvernement et l’administration. Cette idée est notamment soutenue par Hauriou, Teissier et Carré de Malberg.

À la différence de ce premier courant doctrinal, certains auteurs font de l’activité gouvernementale une fonction de l’État à  part entière incombant à  l’Exécutif, une fonction distincte des fonctions législative, juridictionnelle et administrative. Ces auteurs soutiennent donc une conception quadripartite des fonctions étatiques. Il en va ainsi du baron de Gérando qui, dans la seconde édition de ses Institutes du droit administratif français, distingue dans l’État quatre pouvoirs : l’autorité administrative, l’autorité législative, l’autorité judiciaire et ce qu’il appelle le « gouvernement politique de l’État ». Cette conception quadripartite des fonctions étatiques sera reprise plus tard, en Allemagne par Jellinek et en France par La Bigne de Villeneuve ; elle sera encore soutenue plus récemment par René Capitant.

Quelle que soit la manière dont les auteurs intègrent la fonction gouvernementale dans la théorie générale des fonctions étatiques, tous estiment qu’il convient de la distinguer de la fonction administrative. Comment y procèdent-ils ?

4. Les auteurs proposent plusieurs critères de distinction. Tous ces critères ne sont jamais organiques, puisque les deux fonctions sont exercées par les mêmes organes. Ils sont exclusivement fonctionnels et ceci même si certains auteurs formulent la distinction en termes organiques, c’est-à -dire opposent le pouvoir (ou l’autorité) gouvernemental et le pouvoir (ou l’autorité) administratif. En effet, c’est toujours en s’appuyant sur la distinction des fonctions gouvernementale et administrative que ces auteurs en déduisent que les organes exécutifs agissent tantôt en qualité de pouvoir gouvernemental, tantôt en qualité de pouvoir administratif. C’est ainsi que sera considérée comme pouvoir gouvernemental, l’autorité exerçant la fonction gouvernementale et, comme pouvoir administratif, celle exerçant la fonction administrative - et dans bien des cas il s’agira d’un même organe. Il en résulte que la distinction du gouvernement et de l’administration, qu’elle soit formulée en termes de fonction ou de pouvoir, est une distinction fonctionnelle.

À l’examen de l’histoire de la doctrine publiciste, ces critères de distinction apparaissent au nombre de quatre.

5. Le premier critère est hiérarchique. Il procède de l’étymologie du terme « gouverner ». Ce mot signifie diriger avec un gouvernail. Dans un sens plus large, il signifie aussi détenir l’autorité. Il existerait ainsi une hiérarchie entre les fonctions gouvernementale et administrative. La première serait une fonction toute d’initiative, d’impulsion, de direction ; se situant à  un degré ou un échelon supérieur, elle serait la tête, la pensée et agirait par voie d’impulsion générale. La seconde, en revanche, serait une simple fonction d’exécution, une fonction subordonnée ; se situant à  un niveau inférieur à  la première, elle serait le bras, l’action et ne s’occuperait que du détail.

Dès la période révolutionnaire, cette idée apparaît chez Sieyès en ces termes : « Le pouvoir exécutif est tout action, le gouvernement est tout pensée ; celui-ci admet la délibération, l’autre l’exclut à  tous les degrés de son échelle, sans exceptions. » Mais ce critère de distinction est surtout utilisé au XIXe siècle. On le trouve ainsi sous la plume d’Henrion de Pansey, Macarel, Trolley, Serrigny, Batbie ou Ducrocq. Vivien, dont les formules sont restées célèbres, exprime ainsi cette idée :

Le pouvoir politique (que Vivien tient pour synonyme de « gouvernement », v. infra. § 6) est l’instrument le plus actif du progrès de la civilisation, des lumières et du bien-être général. Il exerce sur la société une surveillance permanente, observe ses besoins, suit ou redresse ses tendances, écoute ses vœux, modère ses passions. Il est au dehors son représentant et son organe et en toute occasion la plus haute expression de la pensée publique. Étroitement associé à  l’administration, il ne se confond pourtant pas avec elle. Sa fonction est toute d’initiative, d’appréciation, de direction, de conseil ; c’est lui qui donne à  l’administration son esprit général, sa pensée et, si l’on peut ainsi parler, son drapeau ; à  celle-ci est réservée l’action, c’est-à -dire l’exécution des lois et l’exercice matériel des pouvoirs confiés au gouvernement. Le pouvoir politique est la tête, l’administration est le bras. C’est ainsi que chaque gouvernement se sert de l’administration pour faire prévaloir son système et donner aux services publics l’impulsion conforme à  ses vues (...). Le pouvoir politique trace la voie et l’administration l’y suit.

Ce critère hiérarchique est repris cinquante ans plus tard par Édouard Laferrière en ces termes :

Administrer, c’est assurer l’application journalière des lois, veiller aux rapports des citoyens avec l’administration centrale ou locale et des diverses administrations entre elles. Gouverner, c’est pourvoir aux besoins de la société politique toute entière, veiller à  l’observation de sa constitution, au fonctionnement des grands pouvoirs publics, aux rapports de l’État avec les puissances étrangères, à  la sécurité intérieure et extérieure.

Ce critère est encore soutenu au XXe siècle par Esmein et on le retrouve plus récemment dans les écrits de René Capitant, Francis-Paul Bénoit et Jean Rivero.

Longtemps admis par la doctrine dominante, ce critère de distinction sera contesté à  la période plus récente. Il le sera notamment par Charles Eisenmann, qui lui reprochera son imprécision et son caractère flou.

6. Le second critère distinctif repose sur le caractère politique ou non des fonctions. La fonction gouvernementale aurait ainsi un caractère politique permettant de la distinguer de la fonction administrative. En ce sens, Trolley distingue l’« administration politique » et l’« administration civile ». Vivien et Batbie, qui tiennent pour synonymes les expressions « gouvernement » et « pouvoir politique », opposent, l’un « la politique » et « l’administration », l’autre le « pouvoir politique » et le « pouvoir administratif ». Aucoc aussi abonde en ce sens. Il affirme en effet dans la 3e édition de ses Conférences sur l’administration et le droit administratif faites à  l’École des ponts et chaussées (1885) : « Quand on distingue le gouvernement de l’administration, on entend mettre dans une catégorie spéciale la direction des affaires auxquelles on réserve le nom de politiques ». Et Béquet soutient la même idée lorsqu’il écrit :

(…) en examinant ces hautes et nombreuses attributions du pouvoir exécutif, on voit qu’elles se prêtent à  une facile division. Ainsi les unes ont un caractère essentiellement politique : ce sont celles qui consistent à  régler les rapports de la France avec les nations étrangères et à  diriger à  l’intérieur la marche générale des affaires publiques ; elles constituent la portion de la puissance exécutive qu’on a appelée le pouvoir gouvernemental ; - les autres se rapportent à  l’administration proprement dite : ce sont celles qui consistent à  protéger les personnes et les propriétés, à  garantir l’usage des choses communes, à  faire exécuter les mesures d’intérêt général, à  gérer la fortune de l’État et à  surveiller la gestion des intérêts collectifs. Leur ensemble constitue le pouvoir administratif.

Ce second critère sera, lui aussi, longtemps accepté par la majorité de la doctrine, avant d’être critiqué à  la période plus récente. Les doyens Vedel et Favoreu lui reprocheront son manque de pertinence juridique. Charles Eisenmann ira même jusqu’à  lui reprocher son irrationalité. En effet, selon lui, la logique voudrait que la fonction législative - ou tout au moins une partie de celle-ci - soit intégrée dans la fonction politique et gouvernementale. Or, les auteurs qui soutiennent cette distinction font de la fonction gouvernementale le monopole des organes exécutifs. Ils réintroduisent ainsi un élément organique dans une analyse fonctionnelle, ce qui, aux yeux de Charles Eisenmann, constitue une « faute rationnelle ».

7. Un troisième critère de distinction repose sur l’opposition entre l’exceptionnel et le normal. En exerçant la fonction gouvernementale, les autorités compétentes s’occuperaient des affaires exceptionnelles ; en accomplissant la fonction administrative, elles s’occuperaient de ce qui est prévu et habituel. Cette position est soutenue par Maurice Hauriou. Voici ce qu’il écrit dans ses Principes de droit public :

La fonction gouvernementale se caractérise par son but, qui est de veiller au salut de l’État. Administrer, c’est assurer la marche des services publics régulièrement organisés, y compris les services de la police. Il y a, entre le gouvernement et l’administration, la différence de ce qui est nouveau, imprévu, accidentel, avec ce qui est déjà  vu, prévu et habituel. Les services administratifs parent aux besoins habituels du pays, le gouvernement aux besoins accidentels ; l’administration représente la routine de la conduite, le gouvernement, les grandes affaires exceptionnelles.

Cette conception, qui sera reprise plus tard par Appleton, n’est pas sans rappeler l’idée de raison d’État. Cela ne doit pas surprendre. Comme l’a bien montré M. Senellart, le concept de gouvernement allait progressivement évoluer dans l’Occident du VIe au XVIIe siècle, passant de l’art de conduire les âmes (regimen médiéval) à  l’action de maintenir ou de conserver l’État (XVIe-XVIIe siècles). On peut alors comprendre pourquoi ce critère n’a pas emporté l’adhésion. L’idée de raison d’État n’est en effet guère compatible avec la doctrine alors dominante de l’État de droit.

8. Le quatrième et dernier critère distinctif repose sur la norme juridique servant de fondement aux fonctions : la fonction administrative consisterait dans l’exécution des lois, c’est-à -dire qu’elle s’exercerait en vertu de permissions législatives, alors que la fonction gouvernementale serait indépendante des lois et consisterait simplement dans l’exécution des dispositions constitutionnelles. Ce critère, qui apparaît d’abord chez Ducrocq (v. supra. note 11), ainsi que dans une certaine mesure chez Édouard Laferrière, est ensuite proposé par Le Courtois dans sa thèse consacrée aux actes de gouvernement. Il est repris plus tard par Dendias, également dans sa thèse. Mais l’auteur le plus célèbre à  soutenir cette idée est, dans le prolongement de Jellinek, Raymond Carré de Malberg. Selon lui, en effet, alors que l’administration « n’est qu’une puissance d’exécution des lois », en ce sens qu’elle est « conditionnée par la législation », la puissance gouvernementale est « une puissance autonome » provenant « d’une concession supérieure aux permissions législatives ». Or, selon Carré de Malberg, « La source supérieure d’où découle ce pouvoir, c’est et ce ne peut être que la Constitution elle-même. » À ses yeux, « ce critérium est le seul qui fournisse une base ferme à  la distinction de l’administration et du gouvernement. Toutes autres définitions des deux fonctions manquent de précision et d’efficacité juridiques. »

Si l’on adopte ce critère de distinction, ne doit-on pas faire rentrer la fonction législative dans la fonction gouvernementale car l’une et l’autre peuvent être considérées comme trouvant leur fondement dans la Constitution ? Carré de Malberg lui-même dit d’ailleurs que le pouvoir gouvernemental « occupe une position constitutionnelle analogue à  celle du législateur ». C’est cette solution que préconise Georges Burdeau. Il propose en effet de distinguer la fonction administrative de la fonction gouvernementale en s’appuyant sur « la nature » - ou, comme il le dit encore, sur « l’intensité » ou le « degré » - de la puissance utilisée pour l’accomplissement des diverses activités étatiques. Il constate alors qu’il existe deux puissances, l’une « initiale » ; l’autre « secondaire », « subordonnée », « dérivée ». Cela le conduit à  distinguer seulement deux grandes fonctions étatiques : d’une part la fonction gouvernementale, dans laquelle il intègre la fonction législative ; d’autre part la fonction administrative. Convaincante d’un point de vue rationnel, cette conception a pour principal inconvénient de mal rendre compte du droit positif. En effet, les actes juridiques exprimant la fonction gouvernementale, c’est-à -dire les actes de gouvernement et les actes législatifs, forment deux catégories que la jurisprudence distingue et soumet à  des régimes juridiques différents.

9. Au terme de cette brève histoire doctrinale, il faut bien avouer qu’aucun des critères de distinction proposés n’a réussi à  faire l’unanimité. Cela a pu conduire certains auteurs à  nier la distinction entre les fonctions administrative et gouvernementale. Toutefois, tirer une telle conclusion de l’absence de critère distinctif semble excessif. Il n’existe pas non plus de critère de la notion de service public, ni de critère permettant de distinguer les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux. Pourtant, la doctrine ne conteste pas l’existence de ces notions. En l’absence d’un critère, c’est-à -dire d’un élément qui à  lui seul permet de réaliser une opération de qualification juridique, il est possible d’utiliser la technique du faisceau d’indices, qui fait à  l’heure actuelle l’objet d’un regain d’intérêt. Par conséquent, ne pourrait-on pas reléguer les critères distinctifs des fonctions gouvernementale et administrative au rang d’indices et utiliser cette technique ? Nous disposons en effet de quatre indices qui, s’ils convergent dans le même sens, semblent susceptibles de permettre d’opérer la distinction. Si la fonction à  qualifier est une fonction d’autorité dont le caractère politique est marqué et qu’elle s’exerce, de manière exceptionnelle, sur le fondement des dispositions constitutionnelles, elle apparaîtra plutôt comme gouvernementale. Si en revanche, il s’agit d’une fonction subordonnée, s’exerçant au quotidien en exécution de la loi et dépourvue de caractère politique, elle sera plutôt de nature administrative. Cette batterie d’indices, qui permettrait de distinguer le gouvernement de l’administration et par voie de conséquence les actes de gouvernement des actes administratifs, ne nous semble pas d’un maniement plus difficile que celle utilisée pour distinguer les fonctions juridictionnelle et administrative, c’est-à -dire les actes juridictionnels des actes administratifs.

En définitive, si les critères de distinction entre les fonctions gouvernementale et administrative n’ont pas été accueillis favorablement par l’ensemble de la doctrine c’est parce que ce sont des critères matériels qui apparaissent à  la majorité des publicistes comme juridiquement inutilisables. La doctrine majoritaire préfère en effet les critères de type « organique » car ils sont plus simples à  utiliser. Le problème est que les critères organiques ne permettent pas de rendre compte de la diversité des actes accomplis par les organes de l’État. Il suffit pour s’en convaincre de penser qu’un même organe est susceptible d’édicter des actes de nature différente. Le Conseil d’État a ainsi jugé que le Président de la République était susceptible d’édicter, non seulement des actes administratifs et des actes de gouvernement, mais aussi des lois, ainsi que des jugements. Il a même considéré, à  propos d’un acte pris par la Commission bancaire, qu’en son article 1er, cet acte, prononçant la radiation d’une banque Franco-Yougoslave, était de nature juridictionnelle, alors qu’en son article 2, ce même acte, prononçant la nomination d’un liquidateur chargé d’administrer provisoirement la banque, était de nature administrative. Il est clair qu’aucun critère organique ne peut rendre compte de telles solutions. Il faut donc nécessairement chercher ailleurs. C’est le grand mérite des auteurs que nous venons de présenter.

Pierre Serrand est professeur de droit public à  l’Université d’Orléans. Il est auteur notamment d’un Manuel d’institutions administratives françaises, publié dans la collection Droit fondamental des Presses universitaires de France (2009).