« Ce n’est point ici le pays de la vérité. Elle erre inconnue parmi les hommes. »

Q

u’est-ce que la vérité ? À cette question cruciale, que l’on ne peut poser sans être pris de vertige, la société contemporaine est susceptible, à l’instar de Ponce Pilate, d’affecter une complète indifférence. L’émergence contemporaine de vérités dites « alternatives » ou « subjectives » (truthiness), voire de « post-vérité » (post-truth), associée à l’individualisme de la connaissance proposé par notre société relativiste, tendent en effet à réduire considérablement l’importance de la recherche de la vérité, cette dernière étant réduite au rang de simple valeur subjective ; autrement dit d’opinion. Comme le relève à cet égard
Claudine Tiercelin, le relativisme est désormais présenté comme seul à même de préserver le pluralisme et de garantir les droits des minorités à défendre leurs propres visions du monde ; ce qu’elle critique en démontrant que la destruction de l’espace des raisons par le relativisme enferme au contraire les membres des minorités dans des rapports de force où ils seront toujours des vaincus. Dans un sens similaire, Ran Halévi se demande si on peut être libre en se passant de la vérité et ce que serait « une démocratie où la vérité est devenue une affaire d’opinion ».

De fait, la recherche de la vérité a longtemps constitué le problème fondamental de la philosophie – au point que Socrate a accepté de mourir pour elle. D’une immense complexité philosophique, le concept de vérité a été défini par Aristote comme la conformité d’une proposition avec la réalité : ce que l’on appelle « la conception de la vérité comme correspondance ». À partir de cette dernière, la définition classiquement retenue est celle de saint Thomas d’Aquin, pour qui la vérité est l’adéquation entre l’intellect et la chose (« adaequatio rei et intellectus »), autrement dit la conformité au réel.

Alors que l’on pourrait instinctivement opposer, à la suite de Perelman, la philosophie, qui se caractérise par « la recherche de l’être, de la Vérité, du Bien et de la Justice absolus », au droit, qui vise « à organiser sur terre, avec un minimum de violence, une société d’hommes avec leurs défauts et leurs défaillances », la modernité philosophique a entendu marquer une distance entre la pensée et le réel. Ce dernier a en effet été réduit à notre compréhension, avec Descartes, puis à notre perception avec Kant, avant que la volonté de vérité ne soit purement et simplement stigmatisée par Nietzsche.

Dans ce contexte où même la philosophie – ou plutôt, une certaine philosophie – semble se détourner de la quête de vérité, il serait légitimement pertinent de s’interroger sur l’intérêt que peut présenter une étude sur les rapports entre vérité et activité juridictionnelle. La question se pose avec une acuité particulière au regard de la thèse soutenue par une certaine pensée doctrinale – d’inspiration kelsénienne – qui considère que la vérité n’intéresse pas le droit positif puisque, à la différence des propositions de droit, les normes « ne sont pas vraies ou fausses, mais seulement valables ou non valables ».

Or, à rebours de cette conception, il nous semble possible de considérer que la vérité trouve sa place dans les discours du droit, mais s’avère hautement problématique lorsqu’elle est appréhendée dans une perspective épistémologique. Comme a pu le soutenir Christian Atias :

Le droit, c’est une façon de questionner la réalité qui est complexe, délicate, tout simplement parce que nous savons, nous juristes, et c’est notre particularité, qu’il y a toujours plusieurs points de vue possibles. Qu’il n’y a jamais rien d’évident.

Aussi l’enseignement du droit se présente-t-il fondamentalement comme « l’art de poser les questions ». Or, « se poser des questions, c’est adopter un certain type de rapport à la vérité » ; autrement dit, faire fi de « la certitude et l’exactitude » pour préférer une posture de prudence. Affirmer qu’un discours doctrinal puisse être vrai ou faux, plutôt que de le juger convaincant ou discutable, c’est assimiler le discours sur le droit à un discours scientifique. À cet égard, l’existence d’une prétendue science du droit distincte de la doctrine vise à asseoir l’autorité d’une pensée axiologiquement neutre qui serait extérieure à son objet de description et d’analyse. Pourtant, l’objet droit n’est pas un donné, un déjà-là, mais un langage, si bien que l’activité doctrinale ne peut, à l’image de l’activité scientifique, se rapporter à une activité de simple observation des faits – sauf à admettre de n’être qu’une paraphrase des actes juridiques. Dans un monde de représentations, le recours au concept de vérité semble dès lors présenter un intérêt fort limité.

Ce constat ne peut toutefois être transposé en droit positif. Si, de façon très paradoxale, « notre époque semble comme obsédée par la vérité », le droit lui accorde aussi une très large place, au point que la vérité est présente dans pas moins de 21 codes juridiques. En témoignent notamment le droit mémoriel, la législation visant à réprimer les fausses informations en période électorale, la place de la « vérité biologique » en droit de la filiation, la recherche de la vérité de la déclaration du contribuable en matière fiscale, le « droit à la vérité » en droit international et européen ou encore l’exception de vérité (exceptio veritatis) comme moyen de défense dans l’action en diffamation.

Or, en dépit de cette présence significative, le concept de vérité, présenté comme l’un des « plus utilisés » et des « moins connus de la langue française et du langage judiciaire », souffre d’une très large indétermination. Et pour cause : Cornu la juge purement et simplement indéfinissable. Le mystère de la vérité ne semble néanmoins guère intriguer la doctrine publiciste, qui demeure étonnamment silencieuse à ce sujet. Pour ainsi dire absent des études de droit public, le thème de la vérité se montre au contraire très présent en droit privé, au point que le rapport annuel de la Cour de cassation de 2004 lui ait été consacré.

La philosophie – voire l’aléthologie – ne semble au surplus d’aucun secours pour appréhender la vérité juridique. Pire : elle aggrave les difficultés. Si l’on se réfère en effet à une présentation formulée par Leibniz, puis Hume, et reprise par Hannah Arendt, la « vérité de fait », c’est-à-dire « les évènements et les circonstances », se distingue de la « vérité de raison », qui se rapporte à la connaissance, c’est-à-dire aux « vérités mathématiques, scientifiques et philosophiques ». Or, la vérité juridique ne coïncide ni avec l’une ni avec l’autre. Elle ne peut, tout d’abord, se définir comme une « vérité de fait », puisque le droit peut ériger en vérité une fiction, voire un mensonge. Ainsi en est-il de l’ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental, promulguée par le Gouvernement provisoire de la République française au lendemain de la chute du régime de Vichy, dont l’article 1^er énonce que : « La forme du Gouvernement de la France est et demeure la République. En droit, celle-ci n’a pas cessé d’exister. » Ainsi en est-il également de certains principes juridiques, comme celui selon lequel « nul n’est censé ignorer la loi », ou encore l’adage infans conceptus – c'est-à-dire la fiction selon laquelle l’enfant conçu sera considéré comme né chaque fois qu’il pourra en tirer avantage – formulé aux articles 311 et 725 du Code civil. La vérité juridique ne peut, ensuite, se définir comme une « vérité de raison », puisqu’elle est, dans le contexte positiviste dominant, le produit d’une décision humaine et non le résultat d’une démonstration scientifique. En définitive, la vérité en droit n’a rien de commun avec la vérité factuelle, scientifique ou historique.

La complexité du concept de vérité juridique s’explique également par sa nature protéiforme : elle peut en effet être légale, constitutionnelle, judiciaire ou plus largement juridictionnelle. Or, cette dernière, qui constitue l’objet de notre présente réflexion, revêt elle-même deux sens.

Dans une première acception, la vérité juridictionnelle se rapporte à l’activité par laquelle le juge recherche la réalité, la matérialité, des faits soumis à son examen. C’est ce que l’on désigne sous le terme de « vérité judiciaire ». Cette signification est à l’évidence chargée d’une importance particulière en matière pénale pour l’établissement de la preuve, au point que la vérité a pu être présentée comme « l’objet fondamental de la recherche du juge ». À cet égard, les articles 39-3 et 81 du Code de procédure pénale font explicitement référence à la « manifestation de la vérité » dans l’exercice de l’action publique et de l’instruction. La recherche de la vérité n’est néanmoins pas la seule finalité du procès pénal. Celle-ci doit en effet être conciliée avec d’autres considérations pragmatiques qui peuvent retarder, voire faire purement et simplement obstacle, à l’établissement de la vérité. Ainsi en est-il du principe de sécurité juridique au nom duquel sont fixés des délais de prescription ou encore du rejet de certains modes de preuve au nom du respect de l’égalité des armes. Au surplus, il est possible de nuancer cette quête de la vérité en matière pénale, puisque l’objectif est en définitive moins pour les parties de dire la vérité que de convaincre. Pour autant, la doctrine privatiste s’accorde à penser que « la nécessité juridique pour chaque juge de mettre un terme au litige dont il est saisi impose un sacrifice de l’idée de vérité », si bien que la vérité judiciaire se caractérise par une inéluctable « impureté ».

Dans une seconde acception, qui sera ici retenue, la vérité juridictionnelle se rapporte à la jurisdictio à proprement parler ; au pouvoir de dire le droit. Elle se définit alors comme l’opération par laquelle le juge produit une vérité juridique, qui sera d’ordre « logique », et non « ontologique ». Elle repose sur des fondements antivolontaristes, tendant à considérer que le juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire et dont la finalité est de dépolitiser la fonction de juger. Conforme au « rejet principiel d’un sol ontologique et d’un horizon axiologique » du projet positiviste, l’autorité de la parole juridictionnelle ne se fonde alors pas sur sa qualité ou son contenu, mais sur le seul fait qu’elle émane d’un organe juridictionnel habilité à se prononcer. Le positivisme juridique se transforme ainsi, dans sa version contemporaine, en une doctrine qui assure la promotion d’une forme d’État juridictionnel au sein duquel le juge serait seul capable d’échapper aux affres de la volonté. Ce faisant, il s’enferme dans une impasse théorique, puisqu’il doit concilier cette conception de la fonction de juger avec son propre socle volontariste.

On l’entrevoit déjà, la prétention à la vérité attribuée à la figure du juge soulève une interrogation fondamentale pour le juriste, qui tient à se demander si la vérité en droit ne serait pas, au fond, qu’un moyen d’asseoir l’autorité. Difficile, en effet, de ne pas déceler en arrière-fond de ce mythe une véritable stratégie argumentative, dès lors que présenter la parole du juge comme porteuse de vérité a pour conséquence de dissocier clairement le droit et la politique ; la vérité et la volonté. Le juge, réputé formuler un discours vrai, est ainsi présenté comme un « sage », si bien que le gouvernement des lois aurait succédé au gouvernement des hommes. Le constat formulé à cet égard par Idriss Fassassi, à propos de la Cour suprême des États-Unis, est particulièrement éloquent :

Il est difficilement contestable que la Cour ne peut surmonter ses faiblesses institutionnelles qu’en se projetant en tant qu’institution juridique. En d’autres termes, la franchise réclamée reviendrait à neutraliser le mythe sur lequel repose son pouvoir. Dans la configuration actuelle du rapport au droit et au politique, il est attendu du juge qu’il se présente comme un acteur juridique neutre. À l’évidence, il s’agit d’une fiction, mais la Cour ne peut sortir de cette fiction et, sans qu’il soit nécessaire ici d’en chercher les raisons, la société semble vouloir croire à cette fiction. […] Même s’il s’agit largement d’une fiction […], l’ensemble des sociétés se réclamant d’un « gouvernement par les lois et non par les hommes », semblent vouloir croire, ou du moins ne pas rejeter, cette fiction. Sans doute est-ce parce qu’aucune alternative ne paraît préférable et qu’il est plus rassurant d’entendre un juge dire : « la loi est inconstitutionnelle, elle doit être écartée » plutôt que « je n’approuve pas cette loi, elle doit être écartée » ou « il vaut mieux que cette loi soit écartée ». Dès lors, le juge doit nécessairement se projeter en tant qu’acteur juridique, et il n’a pas intérêt à neutraliser les mythes sur lesquels repose son pouvoir.

Mythe présenté comme une nécessité, voire comme une « hypocrisie acceptable », la vérité juridictionnelle est dès lors un véritable enjeu de pouvoir, par cela même que « le gouvernement des lois reste toujours un gouvernement des hommes ». La vérité se présente ainsi comme un voile qui dissimule la volonté juridictionnelle et, avec elle, le pouvoir politique du juge. Autrement dit, elle vise à opérer une dissociation radicale du droit et de la politique afin d’asseoir une légitimité rationnelle, concurrente de la légitimité politique. L’esquisse du tableau de ce mythe de la vérité (I) laisse alors découvrir un paysage juridique où le pouvoir juridictionnel se trouve renforcé (II).

I. L’affirmation d’un mythe

Par-delà ses multiples significations philosophiques, le mythe se définit communément, dans l’une de ses acceptions, comme « la représentation qu’un ensemble d’individus, en fonction de ses croyances, de ses valeurs, se fait d’une période, d’un fait, d’une idée, d’un personnage ». Or, la représentation de la parole juridictionnelle comme parole de vérité se traduit sous de multiples formes (A) et vise, in fine, à asseoir la supériorité de la production juridictionnelle sur les autres formes de production du droit, en particulier celles de nature ouvertement politiques (B).

A. Les manifestations du mythe de la vérité

Parmi les diverses manifestations du mythe de la vérité, il est possible de distinguer celles qui sont formulées de manières implicites (1) de celles qui se montrent plus explicitement (2).

1. Les manifestations implicites

Les manifestations implicites du mythe tiennent à une mise en scène contentieuse du dogme de la vérité, autrement dit à un ensemble de mécanismes contentieux permettant de croire à l’existence d’une solution unique que le juge ne ferait que découvrir.

1) La motivation lacunaire

La première manifestation implicite du mythe de la vérité tient à la motivation lacunaire de certains juges, en particulier du juge constitutionnel. Si la motivation consiste à exprimer les « considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision », une grande majorité de la doctrine considère que le Conseil constitutionnel, en dépit de la réforme du mode de rédaction de ses décisions en 2016 – se limitant, du reste, à un changement de style – « ne motive toujours pas ses décisions ». La « manière française de rendre la justice constitutionnelle », souligne ainsi Denis Baranger, se caractérise par une « motivation faible », le juge constitutionnel se contentant en effet la plupart du temps de procéder par affirmation. Par exemple, pour « motiver » la violation de la procédure constitutionnelle exigée lors de l’adoption de la loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, le Conseil constitutionnel se contente d’affirmer :

Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution.

Ce mode de rédaction est au surplus récurrent lorsque le juge crée – ou « découvre » – le principe qu’il applique : faisant fi de toute explication, il se borne habituellement à affirmer, à partir de l’interprétation d’une disposition constitutionnelle, qu’il en découle que telle ou telle notion juridique « est un principe à valeur constitutionnelle ».

De manière générale, « la faiblesse de l’argumentation, qui bien souvent ne cherche même pas à se dissimuler, témoigne […] d’une indifférence profonde à toute justification rationnelle des choix opérés ». Les commentaires des décisions rédigés par le secrétariat général du Conseil constitutionnel ne font, du reste, qu’aggraver ce constat ; leur existence permettant à elles seules de révéler l’insuffisance de la motivation de la décision elle-même.

Or, ce type de rédaction témoigne de la manière dont le juge conçoit son office. En effet, la motivation « ouvre la voie à des questionnements sur la nature du droit, son rapport à la justice (y compris la justice constitutionnelle) ainsi qu’à des discussions sur le statut politique du juge ». En motivant peu ses décisions, le juge formule ainsi implicitement une prétention à la vérité. Le raisonnement syllogistique – qualifié lui aussi de « mythe » – revêt ainsi une « importance politique » et permet de considérer que la décision juridictionnelle est un acte de connaissance et non de volonté.

La motivation lacunaire serait dès lors une manifestation de l’impartialité du juge, marquant la frontière entre le droit et la politique. Cette posture s’observait d’ailleurs déjà sous l’Ancienne France, puisque les parlements, dès le xiv^e siècle et jusqu’à la fin de l’Ancien Régime, ne se préoccupaient pas de motiver leurs arrêts. En tant que « prêtres de la justice », ils se présentaient en effet comme « les interprètes des Écritures » chargés de dévoiler la vérité divine.

Pourtant, loin de masquer la volonté qui s’exprime dans l’acte de juger, la motivation lacunaire la renforce paradoxalement, puisque la spécificité de la décision politique tient souvent à la capacité de l’autorité compétente à opérer des choix discrétionnaires. Au surplus, la décision juridictionnelle peu motivée apparaît bien davantage comme un acte d’autorité, qui à ce titre ne nécessiterait pas d’explication pour s’imposer, que comme un acte reposant sur des motifs rationnels.

2) Le secret du délibéré

Le mythe de la vérité se manifeste également implicitement dans la règle du secret du délibéré, qui s’impose depuis le xiv^e siècle à tous les juges : administratif, judiciaire et constitutionnel. Ce « principe général du droit public français » signifie que les délibérations précédant les décisions juridictionnelles ne peuvent être rendues publiques pendant un délai singulièrement long – 25 ans pour le juge constitutionnel, depuis la loi organique n^o 2008-695 du 15 juillet 2008 relative aux archives du Conseil constitutionnel ; 75 ans pour les juges ordinaires.

Cette règle interdit également aux juges de communiquer leurs positions personnelles vis-à-vis des décisions rendues collégialement par la juridiction, ce qui explique notamment le rejet des opinions séparées ou dissidentes. Les décisions juridictionnelles doivent ainsi offrir une apparence d’unanimité, et non dévoiler les oppositions et controverses qui peuvent précéder leur adoption. Au fond, tout se passe comme si « envisager même des variations de la vérité serait proprement hérétique ». À cet égard, la comparaison entre les systèmes de common law et de civil law est remarquable :

Dans le système juridique anglo-américain, le juge écrit à la première personne du singulier et il peut signer nominalement le jugement, car celui-ci exprime son opinion. Sans doute il lui appartient d’énoncer une vérité mais celle-ci n’a pas valeur absolue dans la mesure où l’élaboration du jugement consiste à confronter des récits, à évaluer leurs degrés de vraisemblance en fonction des preuves sur lesquelles ils s’appuient […]. Dans la tradition civiliste, le juge parle au nom de la loi ou du peuple français, il n’a pas d’incarnation et use du pluriel de majesté […]. Le juge français doit certes motiver sa décision mais, contrairement à son homologue de common law, il n’a pas à se justifier de l’application qu’il fait de la règle de droit et son exposé doit être concis.

Cette règle du secret repose donc en définitive sur le présupposé selon lequel le juge ne procède pas à un choix entre des opinions contradictoires, mais révèle une solution évidente – « l’unique bonne réponse » (« one right answer ») dirait Dworkin. Elle permet alors, ipso facto, d’asseoir l’autorité de la chose jugée.

2. Les manifestations explicites

Le principe de l’autorité de la chose jugée a longtemps été fondé, en droit civil, sur une « présomption de vérité légale » ; présomption de nature irréfragable. Par la suite, ce principe a été conçu comme une « force de vérité légale ». L’adage res judicata pro veritate accipitur (la chose jugée est tenue pour vérité) a alors donné l’occasion à la doctrine privatiste de s’interroger sur les fondements de l’autorité et sur la « fiction » consistant à considérer que le jugement est « tenu pour vrai ». De fait, l’autorité de la chose jugée – doctrinalement étendue à l’autorité de la chose interprétée – ne repose pas sur le présupposé selon lequel les décisions juridictionnelles seraient vraies, mais se fonde sur l’idée selon laquelle elles sont tenues pour vraies. En ce sens, le doyen Carbonnier, commentant cet adage, soutenait que « le droit y fait l’aveu hautain de l’irréalité de son univers : la chose jugée n’est pas la vraie vérité ; elle est reçue (accipitur) par le bon peuple pour tenir lieu de vérité (pro veritate). Il le faut bien ».

Encore une fois, ce mythe est présenté comme nécessaire, si bien qu’une partie de la doctrine privatiste a beau déplorer « la difficulté à rompre avec un mythe bien ancré depuis le droit romain », elle reconnaît néanmoins que « la croyance (plus ou moins fictive) dans la vérité du jugement est supposée mieux garantir le respect du jugement par tous ». Autrement dit, « l’autorité de chose jugée remplit […] une fonction politique : la vérité judiciaire renfermée dans le jugement s’écarte parfois de la vérité matérielle ». La réforme du Code civil, issue de l’ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations et ratifiée par la loi n^o 2018-287 du 20 avril 2018, a d’ailleurs récemment retiré l’autorité de la chose jugée de la liste des présomptions légales, ce qui a pu être perçu par la doctrine civiliste comme « un premier pas vers la reconnaissance du caractère artificiel des liens entre vérité et autorité de la chose jugée ». Ce lien persiste néanmoins, ce qui soulève des interrogations sur le rôle exercé par ce mythe.

B. La fonction du mythe de la vérité

Le mythe repose sur une vision idéalisée de la réalité qui, pour exister, doit reposer sur une adhésion. La fonction qui lui est attribuée varie grandement selon les auteurs et les écoles philosophiques : fonction étiologique, symbolique, sociale, culturelle, etc. S’agissant du mythe de la vérité juridictionnelle, il nous semble possible de soutenir qu’elle possède une fonction de légitimation des décisions juridictionnelles. Plus fondamentalement, ce mythe permet d’asseoir la supériorité de la parole juridictionnelle sur la parole politique.

Le contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois (1) et le droit mémoriel (2) offrent deux exemples frappants de la singulière prépondérance de la vérité juridictionnelle sur la volonté politique.

1. L’idéal de la parole juridictionnelle dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois

De manière évidente, la justification du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois tend à faire primer la parole juridictionnelle sur la parole législative. La volonté, fût-elle générale, ne saurait échapper, dans un État de droit digne de ce nom, au contrôle du juge. Tel est bien le sens du fameux obiter dictum du Conseil constitutionnel selon lequel « la loi votée […] n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ». Ajoutons néanmoins : dans le respect de la Constitution jurisprudentielle, autrement dit de la Constitution interprétée par le juge. Comme le soutenait Charles Eisenmann, l’intérêt de la justice constitutionnelle concentrée entre les mains d’une seule juridiction tient à ce qu’« il n’y aura jamais, à un moment donné, pour l’État tout entier, qu’une vérité constitutionnelle, une seule ».

Comment pourrait-on justifier le contrôle de constitutionnalité des lois autrement ? Il serait en effet difficile d’imaginer que la volonté des représentants, réputée « générale », puisse être limitée par la volonté de quelques juges. Aussi est-ce pour cela que l’on oppose à la volonté générale une vérité juridictionnelle, comme si le pouvoir juridictionnel était le seul, parmi les organes constitués, à être en mesure d’endosser le rôle de « pouvoir neutre ».

Cette thèse, visant à dresser une frontière étanche entre le droit et la politique, est propre à la légitimation de la justice constitutionnelle par la doctrine française et se distingue paradoxalement – bien qu’on lui en attribue la paternité – de la vision kelsénienne de la fonction juridictionnelle. À rebours du phénomène doctrinal de juridictionnalisation du droit constitutionnel français à l’époque contemporaine, qui repose sur une « croyance idéologique » de « la nature non politique de la fonction du juge », Kelsen refusait d’admettre qu’une différence de nature existait entre la fonction judiciaire et les fonctions politiques :

En autorisant le juge, à l’intérieur de certaines limites, à trancher entre des intérêts contradictoires et à résoudre un conflit au profit de l’un ou de l’autre, le législateur lui confère une compétence de création du droit et donc un pouvoir qui donne à la fonction judiciaire ce même caractère « politique » qu’au pouvoir législatif, même si celui-ci s’exerce dans une plus large mesure. Entre le caractère politique de la législation et celui de la justice, il n’y a qu’une différence quantitative et non qualitative.

La généalogie du mythe de la vérité juridictionnelle dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois n’est donc pas à rechercher dans l’Autriche de la première moitié du xx^e siècle ; elle remonte en réalité à la rhétorique antivolontariste des parlements sous l’ancienne France. Cette dernière reposait en effet sur une doctrine d’hétéro-limitation de la souveraineté royale visant, par la vérification des lois, à tempérer la monarchie. La ruse des parlementaires fut néanmoins de ne pas présenter une telle limitation comme exogène, mais endogène. Autrement dit, la limitation de la souveraineté par les cours ne consistait pas à opposer leurs volontés à celle du Roi, ni à se poser comme des « tiers », puisqu’elles se considéraient comme une émanation même de la Couronne. Contre ce qu’elles dénonçaient comme « le système de la seule volonté », ces dernières prétendaient opposer des vérités fondamentales. Comme le souligne François Saint-Bonnet, « la juste limite de l’office du juge dépositaire des lois » est de « ne jamais s’introduire sur le terrain de la volonté (donc du contre-pouvoir) ». Le Souverain participait, du reste, très largement à cette fiction :

Quand le législateur veut manifester ses volontés – admonestait Louis XV dans un lit de justice tenu à Versailles en 1770 –, vous êtes son organe, et sa bonté permet que vous soyez son conseil ; il vous invite à l’éclairer de vos lumières, et vous ordonne de lui montrer la vérité.

Ce mythe fut par la suite perpétué par Sieyès en l’an III, lors des débats révolutionnaires sur le jury constitutionnaire, au cours desquels l’abbé défendait l’idée selon laquelle « une constitution n’est point une transaction entre des volontés arbitraires. Tout découle des droits de l’homme et y aboutit par un enchaînement de vérités nécessaires ».

Comme les parlementaires de l’Ancien Régime, qui avaient une « conception antivolontariste » du droit, comme le Sieyès de 1795, marqué par un « antivolontarisme saisissant », une partie de la doctrine constitutionnaliste contemporaine perpétue le mythe d’une parole juridictionnelle purifiée des aléas de la volonté.

2. L’idéal de la parole judiciaire dans le cadre du droit mémoriel

Le deuxième exemple de la prépondérance de la vérité juridictionnelle sur la vérité politique est celui du droit mémoriel, qui pose plus largement la question – qui dépasse le cadre de cette réflexion – des rapports du droit à la vérité historique.

En ce qui concerne plus spécifiquement la législation mémorielle, la question de la vérité se pose de manière cruciale s’agissant des lois mémorielles répressives, c’est-à-dire celles qui répriment la contestation de faits juridiquement reconnus et établis. Portant une atteinte substantielle à la liberté d’expression, la constitutionnalité de ce type de loi dépend, pour le Conseil constitutionnel, de la source juridique à l’origine de l’établissement de la vérité historique officielle. Seule peut en effet être réprimée la négation de faits historiques établis par une juridiction – française ou internationale – à l’exclusion de ceux établis par le législateur. Ainsi, alors que le génocide arménien de 1915 est reconnu par la loi n^o 2001-70 du 29 janvier 2001, les crimes commis pendant la Seconde Guerre mondiale ont été reconnus par le statut du tribunal militaire international de Nuremberg. Cette distinction explique que le Conseil constitutionnel ait prononcé, en 2012, l’inconstitutionnalité de la loi réprimant la contestation du génocide arménien, tandis que la constitutionnalité de la loi n^o 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, dite « loi Gayssot », fut justifiée en 2016 par le fait que « la négation de faits qualifiés de crimes contre l’humanité par une décision d’une juridiction française ou internationale reconnue par la France se différencie de la négation de faits qualifiés de crimes contre l’humanité par une juridiction autre ou par la loi ».

Ainsi, non seulement le mythe permet de faire primer la vérité juridique sur la volonté politique mais, au surplus, en matière historique, parmi les différentes formes de vérités juridiques, seule semble pouvoir être réprimée la négation d’une vérité judiciaire, à l’exclusion de toute vérité légale.

Ces différentes manifestations du mythe de la vérité juridictionnelle ne sont pas sans conséquences, puisqu’elles permettent de dissimuler l’existence d’un pouvoir.

II. La dissimulation d’un pouvoir

« Tout pouvoir politique, même le plus légitime et le plus consenti dans son principe, comporte une combinaison d’autorité et de pouvoir de domination », écrivait Maurice Hauriou. Or, ne serait-il pas possible de reconnaître que le juge détient un tel pouvoir politique ? Le mythe de la vérité voile en effet l’existence d’un véritable pouvoir, c’est-à-dire d’un discours de volonté (A). Ce faisant, il renforce paradoxalement le pouvoir juridictionnel, fondé sur une légitimité posée comme rationnelle (B).

A. La volonté juridictionnelle voilée par le mythe de la vérité

« À la vérité, le pouvoir du juge est précisément dissimulé et renforcé par l’effet même de cette croyance si répandue qu’il n’exerce pas un pouvoir mais assure seulement le règne du droit et de la raison. » Si, à l’instar de Michel Troper, la doctrine se rallie désormais, dans sa grande majorité, à l’idée selon laquelle tout juge dispose d’un pouvoir d’interprétation juridictionnelle – plus ou moins important selon les cas –, la nature politique d’un tel pouvoir est toutefois d’ordinaire niée. En ce sens, Jean-Marie Denquin dénonce « la majorité de la doctrine [qui] attend la vérité du Conseil au lieu de la lui apporter » et « en vient trop souvent à supposer que le juge possède la vérité – par une grâce laïque mais spéciale – sans toutefois condescendre à l’expliciter ».

L’opportunité d’entretenir le mythe d’une vérité juridictionnelle qui s’exprimerait dans toute sa pureté juridique tient, de toute évidence, au fait qu’il fonde la légitimité de la décision du juge, entendu au sens wébérien de « croyance en la légalité » de cette dernière. Autrement dit, ce mythe est un argument de légitimation.

Pourtant, ce qui marque spécifiquement l’acte politique est bien la décision, entendue comme une liberté de choix, autrement dit comme la manifestation d’un pouvoir discrétionnaire encadré par une compétence s’agissant d’un organe constitué. Ainsi que le précise Paul Bastid :

Une décision politique s’oppose à une décision juridique en ce qu’elle n’apparaît pas comme une déduction nécessaire tirée de principes rigides […]. Il peut du reste exister dans un acte ou dans une série d’actes un mélange de l’aspect juridique et de l’aspect politique.

Entre « la discrétionnalité nulle, c’est-à-dire la compétence liée » et « la discrétionnalité totale », c’est-à-dire le pouvoir souverain, le pouvoir juridictionnel dispose d’une discrétionnalité élevée. En ce sens, le juge, même s’il ne décide pas de décider, dispose bien d’un pouvoir politique. Kelsen lui-même, ardent défenseur du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois, considérait à cet égard que la seule manière de réduire le pouvoir politique des tribunaux était de limiter leur marge d’appréciation dans l’interprétation juridictionnelle, ce qui suppose que « les normes constitutionnelles ne doivent pas être rédigées dans des termes trop généraux », singulièrement s’agissant des « droits fondamentaux ».

Pour autant, tout juge opère a minima une qualification juridique des faits ; or la qualification juridique se rattache « à la problématique de la vérité du droit ». Ce qui distingue néanmoins une qualification juridique d’une appréciation non juridique, qu’elle soit « d’ordre moral, politique, religieux, esthétique, etc. », c’est « le simple critère formel de la compétence institutionnelle de celui qui procède à la qualification ». Autrement dit, la qualification est dite juridique parce qu’elle a été adoptée par un organe compétent pour formuler une telle qualification. Selon le positivisme formaliste, en effet, le contenu du droit importe peu : seule compte en définitive l’autorité qui l’a édicté selon les formes prescrites par le droit. Il ne pourrait, du reste, pas en être autrement puisque, « dans la conception révolutionnaire de la représentation cette dernière n’est pas délégante d’une quelconque volonté préexistante du souverain mais institutive, c’est-à-dire créatrice d’une volonté qui n’existe pas en dehors d’elle ». En ce sens, Olivier Cayla affirme de manière décisive :

Qu’ainsi toute qualification se ramène à un fondamental acte d’évaluation, c’est-à-dire consiste à donner le nom non pas qui « revient » à la chose, mais que « mérite » la chose, ou encore qui « convient » non pas à la chose elle-même, mais au sort qu’on veut lui faire subir en vertu de déterminations foncièrement politiques.

Le contenu du droit, souligne l’auteur, ne peut dès lors qu’être fatalement « impur », si bien que seule « l’autorité étatique de son auteur » est en mesure de lui conférer son caractère juridique :

À vrai dire, on ne soulève cette hypothèse impie qu’avec la sécurité d’un renfort doctrinal plus que consistant : il y a longtemps que la démonstration n’a plus à être apportée de l’inanité du modèle syllogistique de la logique formelle pour rendre compte des déterminations qui ont réellement cours dans le raisonnement juridique, et l’on sait que la solution d’un cas est le plus souvent, pour des raisons de bonne « politique » jurisprudentielle, arrêtée d’avance, quitte à se préoccuper après coup seulement de la qualification des faits qui s’ajuste le mieux au résultat souhaité, sans parler même de la possibilité de créer prétoriennement le régime juridique qui favorisera, par son application au cas, l’obtention d’un tel résultat, si d’aventure il n’est pas déjà disponible dans le droit en vigueur.

Partant, aussi fondée en vérité soit-elle, la décision juridictionnelle est d’abord un acte d’autorité – ce dont le principe de l’autorité de la chose jugée témoigne explicitement. Or, comme le soutenait Paul Ricœur, la vérité est avant tout un accord : elle est de l’ordre de la connaissance, et non de l’autorité. En ce sens, il est théoriquement impossible d’apporter la preuve de la vérité ou de la fausseté d’une décision : « un discours qui admet une norme de vérité est scientifique ou religieux », rappelle Jean-Marie Denquin, or « le domaine où s’exerce l’office du juge n’est, officiellement, ni scientifique ni religieux ». De fait, le paradoxe du positivisme français contemporain tient à ce qu’il défend une vision antivolontariste du droit ; ceci alors même qu’il repose traditionnellement sur une vision hobbesienne exaltant la volonté humaine.

Comment, dès lors, ne pas songer à Hobbes, dont la célèbre formule, « auctoritas, non veritas, facit legem » visait à différencier le savoir « des docteurs, des écrivains », dont « les doctrines peuvent être vraies », de l’autorité politique, qui est seule fondatrice du droit ? À l’opposé de Platon qui concevait la vérité comme un heureux moyen de limiter le pouvoir politique, le philosophe anglais la percevait comme un obstacle dangereux à l’exercice de la souveraineté et entendait ainsi délester le pouvoir politique des théories visant à le fonder sur la parole du juge – fût-il sage ou philosophe – ou de l’Église.

En définitive, cette formule hobbesienne ne nous conduit-elle pas inéluctablement à dresser le constat selon lequel le pouvoir juridictionnel sort renforcé par le mythe de la vérité ?

B. Le pouvoir juridictionnel renforcé par le mythe de la vérité

Aussi hardie soit-elle, la thèse de l’affermissement du pouvoir juridictionnel par le mythe de la vérité trouve sa source dans une affirmation formulée par Philippe Raynaud, selon laquelle « ceux qui revendiquent le droit de censurer l’autorité au nom de la vérité prétendent en fait à la souveraineté elle-même pour imposer leur interprétation ». Ne pouvant être fondée sur des critères de légitimation démocratiques, la place prépondérante prise par le juge se justifie par la sagesse et la rationalité de ses décisions. Cette conception libérale n’est, du reste, pas nouvelle : Guizot, par exemple, fustigeait déjà au début du xix^e siècle le règne de la volonté afin de promouvoir une « souveraineté de la raison, de la justice, du droit ».

Sous la V^e République, les défenseurs du mouvement de juridictionnalisation du droit constitutionnel considèrent, à l’image du doyen Favoreu, que le gardien politique « doit s’incliner devant le gardien juridictionnel ». Fidèle à une conception multimillénaire de la justice destinée à exalter la sagesse, la vertu et la vérité – de la déesse égyptienne Maât au Roi Salomon, de saint Louis aux parlements de l’ancienne France –, le juge du xxi^e siècle serait doté d’une Raison juridictionnelle capable de tempérer les ardeurs du pouvoir politique.

Le renforcement du pouvoir juridictionnel marque ainsi l’avènement d’un État juridictionnel, qui se caractérise par une primauté de la fonction juridictionnelle dans l’ordre juridique. À l’instar de l’État de justice promu par les parlementaires de l’ancienne France, qui – ainsi que nous l’avons souligné – se posaient en ennemis de la volonté, l’État juridictionnel oppose de manière factice la vérité du juge à la volonté politique. Au fond, la politique est moins « saisie par le droit », selon une formule désormais usuelle, que par le juge.

L’État juridictionnel conduit alors à repenser les rapports historiques entre le pouvoir juridictionnel et le pouvoir politique. En effet, à partir du xvii^e siècle, « l’interprétation quitte le domaine de la science pour entrer dans la sphère de la politique ». Benoît Frydman soutient en ce sens que la rupture de la raison et de l’autorité a eu pour effet de contraindre l’interprète « à se soumettre inconditionnellement à la volonté de l’auteur de la norme, et donc au pouvoir, fût-il tyrannique, tandis qu’il exile toute réflexion sur la justice dans les limbes de l’abstraction spéculative ». Or, la juridictionnalisation du droit de la seconde moitié du xx^e siècle va opérer une nouvelle transformation dans la conception de la fonction de juger.

Pour autant, il n’est pas envisageable d’expliquer le renforcement du pouvoir juridictionnel par le mythe de la vérité juridictionnelle en inversant la formule de Hobbes, pour considérer que c’est la vérité, et non l’autorité qui fait la loi. En revanche, si le dispositif d’une décision de justice est l’expression d’une puissance – puissance pouvant, le cas échéant, être assortie de la possibilité de recourir à l’exécution forcée des décisions assorties d’une formule exécutoire – ne pourrait-on pas voir dans ses motifs l’auctoritas permettant de justifier l’obéissance ?

Le doyen Carbonnier l’affirmait sans ambages :

Ce qui donne au jugement sa pleine valeur, sa supériorité sur l’accommodement que pourrait tenter entre deux querelleurs un passant de bonne volonté, ce n’est pas d’être conforme à la vérité absolue (où est la vérité ?) – c’est d’être revêtu par l’État d’une force particulière qui interdit de le remettre en question, parce qu’il faut une fin aux litiges (autorité de la chose jugée).

En définitive, il semble alors possible de renverser complètement la perspective hobbesienne en affirmant, s’agissant du pouvoir juridictionnel, que c’est la vérité qui fait l’autorité : veritas facit auctoritatem.

La difficulté d’une telle évolution tient néanmoins à ce que, en démocratie, l’autorité est fondée sur le consentement, l’adhésion : c’est le sens de la légitimité politique. Or, la prétention à la vérité semble ici servir de fondement à un autre type d’autorité, faisant ainsi émerger une légitimité rationnelle, concurrente de la première.

⁂

En dernière analyse, si la vérité se laisse percevoir comme un acte d’autorité dissimulé, le constat que dressait Michel Villey selon lequel le volontarisme serait devenu « l’âme de nos constitutions » demeurerait valable, à condition d’ajouter qu’il est l’âme masquée de nos constitutions. Toutefois, le lien consubstantiel, souligné par Jacques Ellul, entre droit positif et valeur, montre que le droit ne peut être porteur de vérité ; les valeurs étant par nature relatives. Aussi conviendrait-il de repenser le rôle de la vérité juridique.

Mais qu’est-ce que la vérité juridique ? À sa sortie du bagne, Dostoïevski écrivit :

si quelqu’un me prouvait que le Christ est hors de la vérité, et que la vérité fût réellement hors du Christ, je voudrais plutôt rester avec le Christ qu’avec la vérité.

Pour radicale qu’elle soit, une telle affirmation nous enseigne peut-être que la vérité, dans le monde spirituel comme dans le monde juridique, est avant tout un acte de foi.

Aïda Manouguian

Docteur en droit public, qualifiée aux fonctions de Maître de conférences en droit public (CNU 02). Sa thèse de doctorat, intitulée La juridictionnalisation du droit constitutionnel français. Étude d’un phénomène doctrinal, a reçu le prix de thèse Dalloz et est publiée dans la collection « Nouvelle Bibliothèque de Thèses ». Ses travaux de recherche portent notamment sur la théorie constitutionnelle et l’épistémologie juridique.