Ce document constitue un extrait d’un cours inédit de Léon Duguit dispensé en 1897-1898 et intitulé Histoire du droit constitutionnel. Nous ignorons à  destination de quels étudiant était destiné ce cours mais il est très probable qu’il s’agissait d’un cours de doctorat. Nous nous le sommes procuré grâce à  Monsieur Pierre François Coppolani qui a eu l’extrême amabilité de nous fournir une photocopie du document original en sa possession. Qu’il soit ici très vivement remercié car c’est en définitive grâce à  lui que cette publication peut avoir lieu, avec le très précieux soutien de la Revue Jus Politicum. Cet extrait de cours n’a pas été rédigé par Léon Duguit lui-même mais par un étudiant dont on ignore l’identité, sur un cahier qui comporte une quarante de pages manuscrites et qui porte l’intitulé : « Histoire du droit constitutionnel, cours de M. Duguit, 1897-1898 ». Ceci explique que le style du texte que nous avons retranscrit, tel quel, est parfois elliptique, voire incorrect, et que l’on éprouve parfois des difficultés de compréhension ou que l’on identifie des erreurs d’expression, même si certaines parties du cours ont été rédigées avec un soin plus prononcé que d’autres. Gardons à  l’esprit que ce texte, qui constitue une simple prise de notes d’étudiant, est susceptible de ne pas être absolument fidèle à  l’enseignement qu’a effectivement donné Léon Duguit. Si ce manuscrit constitue d’une certaine façon un « témoignage » de la manière dont pouvait enseigner cet auteur, plus fondamentalement il est susceptible d’apporter un éclairage à  la connaissance de son œuvre ainsi qu’à  la manière dont l’histoire du droit constitutionnel et le droit constitutionnel étaient conçus à  cette époque.

Le texte date en effet d’une époque charnière. Charnière dans la pensée de Léon Duguit, tout d’abord, car il date des années qui précèdent ses magistrales Etudes de droit public qui paraîtront au début du XXe siècle (L’Etat, le droit objectif et la loi positive, Paris, 1901 ; L’Etat, les gouvernants et les agents, Paris, 1903). Charnière, d’autre part, en raison du renouveau qui caractérise la science du droit constitutionnel au début de la Troisième République. Ayant étudié le droit public avec Henri Barckhausen (1834-1914), professeur de droit constitutionnel et administratif à  Bordeaux de 1871 à  1904, ainsi que Ferdinand Larnaude, Léon Duguit commence par être chargé de cours d’histoire générale du droit public et privé à  partir de 1883, à  Caen. Muté ensuite à  Bordeaux, en 1886, il y enseigne pour la première fois le droit constitutionnel en1888, lorsque son maître Henri Barckhausen lui cède cet enseignement. Il enseigne ensuite les « Principes du droit public et le droit constitutionnel comparé » en 1895-1896, ainsi que, à  partir de 1896-1897, l’« Histoire du droit public ». C’est à  ce dernier enseignement, on le devine, que correspond cet extrait de cours intitulé « Histoire du droit constitutionnel » et non « Histoire du droit public », bien que l’extrait ici publié corresponde à  un cours dispensé en 1897-1898. Ce cours, souvent descriptif, n’atteste pas une réelle tentative de son auteur d’analyser l’objet particulier que représente l’histoire du droit constitutionnel. Duguit s’y montre en outre encore influencé par l’organicisme spencérien, dont il se départira en 1901, dans L’Etat, le droit objectif et la loi positive. Il indique en effet :

« On compare souvent - ce n’est qu’une comparaison - les sociétés humaines à  des individus organisés : l’être vivant est une agglomération de cellules de même espèce : dans chaque être vivant il y a un organe qui maintient l’unité : système nerveux en général. Pour les sociétés humaines, il faut de même un organe qui assure l’unité entre les différents individus qui les composent, cet organe, c’est l’autorité politique. Toute société ayant une autorité politique forme un Etat ».

Duguit ajoute plus loin :

« l’étude du droit public a été longtemps négligée en France. Ce n’est que depuis dix ans qu’on étudie sérieusement le droit public. Un cours de droit constitutionnel et de droit administratif avait été créé sous Louis Philippe. La Seconde République maintient ce cours, l’Empire le supprime. Depuis dix ans, on accorde au droit public une place de plus en plus grande - et à  raison. D’abord il y a une importance théorique considérable : c’est cet organe qui fait vivre et grandir les sociétés, et de même qu’en physiologie les études sur le système nerveux sont essentielles, de même les études de droit public sont très importantes. La sociologie est la partie la plus étendue des études de science sociale ».

Aussi n’a-t-il pas encore rompu avec la manière d’Esmein de penser le droit constitutionnel, qui repose essentiellement - mais pas exclusivement - sur une conception du droit constitutionnel comme science des institutions politiques et de leurs rapports dans un régime politique, ainsi que le rappelle Olivier Beaud, alors que Duguit, à  partir des Etudes de droit public de 1901 et de 1903, concentrera son attention sur l’Etat, élaborant une théorie générale de l’Etat. Or, en 1897-1898, Duguit enseigne encore, dans cet extrait de cours, que « l’histoire du droit constitutionnel est l’histoire de l’organisation des pouvoirs publics », ce qui donne à  penser qu’il n’a probablement pas encore conçu pleinement la manière originale de penser le droit constitutionnel dont il fera état quelques années plus tard.

S’agissant de l’enseignement de l’histoire du droit constitutionnel, notons qu’il est rare voire inexistant à  cette époque. Si une chaire d’histoire du droit constitutionnel des Français fut instituée en 1834 et confiée à  Ortolan qui, depuis 1830, donnait au Lycée de la Sorbonne un cours d’histoire du droit constitutionnel en Europe et qui, ainsi que l’atteste Louis Vapereau, « vers la même époque, […] allait aussi faire à  Marseille plusieurs leçons sur l’histoire des constitutions », cet enseignement n’existe pas, à  notre connaissance, dans les Facultés de droit, au XIXè siècle, ni, par ailleurs, dans la littérature juridique « spécialisée ». Les références historiques aux constitutions de la France depuis la Révolution française de 1789 qui figurent dans un très grand nombre d’ouvrages de publicistes, surtout administrativistes, ne correspondent pas, stricto sensu, à  un enseignement de l’histoire du droit constitutionnel. C’est sous la Troisième République qu’apparaissent des cours spécifiques d’histoire du droit public ou du droit constitutionnel (il n’existe pas, à  notre connaissance, sous la Troisième République, d’autres exemples que le cours dont des extraits sont ici publiés). Esmein obtient la transformation de sa chaire d’histoire du droit en chaire d’histoire du droit public en 1895-96 - alors qu’il enseigne par ailleurs, dès 1890, le droit constitutionnel, à  Paris -, à  une époque où se multiplient les chaires de droit public et celles de droit constitutionnel. Une chaire de droit public général est en effet créée en 1892 à  la faculté de droit de Paris et occupée par Larnaude, qui rappellera cet épisode en 1911 : « M. Léon Bourgeois, alors ministre de l’Instruction publique, […] me proposa, en 1890, d’inaugurer cet enseignement, qui n’existait encore nulle part, à  la Faculté de droit de Paris. L’inauguration du cours de droit public a lieu en 1890-91. Et Larnaude d’ajouter : « une théorie générale de l’Etat, voilà  ce qu’on a voulu instituer surtout en 1890, en créant à  la Faculté de droit de Paris la première chaire de Droit public général ». « Et, en effet, de théorie de l’Etat il n’en apparaissait pas jusque dans ces dernières années dans les traités de droit constitutionnel ou de droit administratif, publiés en France. Il y était parlé de la Charte ou de la constitution, des droits publics des Français, de matières administratives, de séparation des pouvoirs surtout… Mais, sauf dans le Cours de droit constitutionnel de Rossi, et dans son fragment sur l’Etat, publié dans le tome II des Mélanges d’économie politique, d’histoire et de philosophie, pp. 24 à  89, une théorie générale de l’Etat, de ses organes, de ses fonctions, n’était pas même esquissée. Les cours et les traités de droit international seuls renfermaient quelques brèves indications ».

Paradoxalement, on peut noter que dans ce cours d’histoire du droit constitutionnel - qui n’avait pas vocation à  être publié -, Duguit se révèle plus attaché à  la manière de penser le droit constitutionnel qui présidait dans les années 1880 que celle qui s’impose peu à  peu dans les années 1890.

Simon Gilbert est Maître de conférences à  l’UPEC (Paris XII).

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