Les articles du thème : État

Gaston Jèze, juriste de la première moitié du XXe siècle, promeut le « positivisme sociologique » comme méthode d’étude du droit et des finances publiques. Fondant l’État sur la notion technique de service public, Jèze porte un regard critique sur le fonctionnement des institutions politiques de la IIIe République. Il milite pour un renforcement des pouvoirs du juge, figure supposée neutre et impartiale, mais il se heurte au problème du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois. La nature particulière de l’acte législatif rend poreuse la distinction entre technique et politique. Elle met du même coup en lumière les contradictions inhérentes au positivisme sociologique et souligne l’impossibilité d’abstraire absolument le droit de ses fondements politiques.

Dans un livre très séduisant, le philosophe R. Ogien applique aux questions de bioéthique son éthique minimaliste. L’article présente la thèse de l’auteur puis la critique en ce qu’elle se prive de penser la façon très spécifique dont l’Etat organise l’espace social et normatif autour des libertés corporelles. C’est en effet par le fait même que l’Etat libéral organise certaines pratiques (tout en en interdisant d’autres) qu’il se fait moral. On pourrait alors exiger de lui une éthique maximaliste qui expliciterait ses présupposés plutôt qu’elle ne les noierait dans des choix mal assumés.

L’œuvre radicale du juriste italien Bruno Leoni est presque inconnue en France. Penseur à  contre-courant de son époque et de son environnement, il introduisit les méthodes de la pensée libérale économique dans la réflexion sur le droit. Sa défense de la liberté individuelle le conduit à  s’opposer à  l’État, au système représentatif et à  la démocratie procédurale et substantielle dont les logiques majoritaires lui apparaissent liberticides. Anti-normativiste, il est partisan d’un ordre spontané régulé par la logique d’un agir juridique libre, nostalgique d’un droit romain et britannique produit par les acteurs/agents et le juge. Promoteur d’une rationalité juridique axée sur le primat de la science économique, réfractaire à  toute forme de coercition, Leoni est porteur d’une pensée stimulante, déroutante et contradictoire.

La réédition des Principes de droit public d’Hauriou offre l’occasion d’apporter quelques éléments de réponse à  la question de l’actualité de sa pensée. La distance intellectuelle qui le sépare de nous - manifeste dans l’ontologie implicite, l’usage du langage, le rapport au pouvoir - permet d’éclairer nos propres postulats. Mais cette œuvre mérite aussi d’être relue en raison de sa grande inventivité : sur chaque question, Hauriou apporte des vues nouvelles et personnelles, sinon toujours convaincantes.

La réimpression de la première édition (1910) des « Principes de droit public » par les soins d’Olivier Beaud, est l’occasion de réexaminer ce texte majeur et singulier de Maurice Hauriou. Il s’agit d’une réflexion sur les principes constituant le socle du droit public alors émergent. Ce droit, construit sur une théorie de l’Etat, n’est cependant pas fondé sur la notion classique de personnalité juridique, mais sur celle de « Nation aménagée en régime d’Etat », notion complexe qui fait de l’Etat le produit du jeu d’un ensemble de données saisies sur tout l’arc de l’organisation sociale. C’est cette ligne synthétique, fondation du droit public, que cette étude cherche d’abord à  dégager, avant de tenter de saisir l’articulation des éléments qui constituent la substance de ces principes du droit public.

L'article de Maurice Hauriou que l'on trouvera ici réédité est paru initialement en 1918, dans la Harvard law review. Destiné au public américain, il permet au juriste français d'exposer synthétiquement les principales thèses soutenues dans la deuxième édition des Principes de droit public (1916). Hauriou souligne tout d'abord l'importance de la coutume au sein de sa théorie de l'institution: la coutume n'est pas tant une source du droit parmi d'autres que la légitimité des institutions politiques et des règles juridiques. Il présente ensuite la distinction des trois formes de souveraineté (souveraineté du statut, souveraineté gouvernementale, souveraineté de sujétion) qui est, à  partir de la deuxième édition des Principes, le cadre général de sa réflexion sur la souveraineté de l'État.

Un mécontentement de plus en plus grand est suscité par inflation qui frappe l’usage des termes de constitution et de constitutionnalisme. L’incertitude de la signification de ces termes grandit à  mesure que ces derniers semblent s’abîmer dans la confusion entre la description et la justification ainsi que dans la confusion des revendications juridiques, politiques ou même morales. Cependant, cette inflation semble également dénoncer – de manière légitime – l’absence de structure générale capable de décrire un phénomène qui se développe rapidement. La contribution qui suit tente de mener une réflexion à  partir du présupposé selon lequel même une compréhension ouverte du constitutionnalisme doit interpréter ce dernier comme un phénomène institutionnel qui lie le droit et la politique sans pour autant épuiser leurs différences. Le constitutionnalisme met en relation le droit et la politique dans le but de les maintenir séparés l’un de l’autre. Si cela est vrai, beaucoup d’expressions récentes du constitutionnalisme pourraient dès lors davantage être envisagées comme posant un problème que comme fournissant une solution. L’auteur propose ainsi de développer cette analyse, tant sur un plan conceptuel qu’institutionnel, pour, enfin, envisager les phénomènes post-étatiques.

L'objectif de cet article est de re-problématiser la notion de souveraineté étatique dans l'analyse de l'intégration européenne. Pendant les dernières vingt années, les travaux en études européennes ont de plus en plus ignoré la variable 'souveraineté' des les processus politiques de l'Union européenne. La souveraineté étatique aurait été érodée, serait devenu insignifiante, n'aurait plus de valeur d'explication. Dans cet article, il s’agit au contraire de montrer que l’intégration européenne n’a pas transformé, ni diminué la souveraineté étatique. La souveraineté étatique n’est pas un objet immuable et statique. C’est au contraire une notion qui prend forme seulement à  travers son usage et son interprétation. Si la souveraineté, comme principe juridique, est sans aucun doute une réalité, seulement son usage nous permet de voir les formes diverses qu’elle prend.

La traduction française du premier ouvrage de Karl Olivecrona permet de mettre en évidence l’arrière-plan du réalisme scandinave et l’héritage de Hägerström. Le réalisme juridique y est présenté d’abord et surtout comme une « autre » conception du droit, une troisième voie, au-delà  du jusnaturalisme et du positivisme normativiste. Le livre fourmille d’idées intéressantes qui s’articulent toutes autour de l’idée majeure que le droit n’est nullement doté d’une quelconque « force obligatoire » : nous y sommes soumis, explique Olivecrona, parce que nous sommes conditionnés à  obéir et c’est nous qui recréons l’obligation d’agir selon le droit. La force obligatoire du droit est donc purement mentale.

En RI, l'État est volontiers critiqué de nos jours : propre au contexte westphalien et, à  ce titre, dépassé à  la fois comme entité de gouvernance dans un monde globalisé et inadapté comme entité de gouvernement dans les sociétés non-développées, il ne mériterait pas que l'on s'y attarde. Notre contribution montre que ces critiques se trompent de cible et que l'avenir appartient à  une théorie générale de l'État en RI. En effet, dans la perspective propre de l'État en RI qu'est sa double dimension d'acteur dans ses relations avec sa société civile interne et d'agent dans ses rapports avec le milieu anarchique international, les approches dominantes que sont le réalisme et le libéralisme ne proposent pas de théorie cohérente.

La Somme de Carré de Malberg, la Contribution à  la théorie générale de l'État, est surtout consacrée à  l'analyse du pouvoir et aux fonctions de l'État. Toutefois, l'objet du présent article est de montrer que cet ouvrage contient de nombreux développements épars et intéressants sur le citoyen et la citoyenneté. Il n'y a certes, pas une théorie de la citoyenneté chez l'éminent professeur strasbourgeois, mais des fragments qui introduisent à  la question aussi négligée que cruciale du rapport entre État et démocratie.

Nous pouvons constater que l’Europe fait pression sur la Grèce pour qu’elle privatise de larges pans des infrastructures grecques. En Allemagne et en France, les infrastructures ont été privatisées depuis longtemps : les chemins de fer, l’énergie, les télécommunications, les hôpitaux, les autoroutes… Le marché européen ainsi que l’évolution technique poussent l’État à  se retirer de ses domaines classiques d’intervention. Ce processus de privatisation soulève néanmoins de nouvelles interrogations quand il est confronté à  la problématique de la protection des droits fondamentaux. Ce développement peut-il toucher également la protection des droits fondamentaux ? Ces droits sont, par essence, des promesses de protéger les libertés publiques vis-à -vis de l’État, et non vis-à -vis des acteurs privés. Faut-il en conclure que le démantèlement de l’État conduira aussi au démantèlement des droits fondamentaux ?

En 1999, le Conseil de sécurité de l’ONU crée deux organes pour administrer le Kosovo et le Timor. Pendant plusieurs années, ces administrations internationales de territoire ont exercé des prérogatives de puissance publique sur ces territoires. Elles avaient pour objectif non seulement de reconstruire les institutions locales mais aussi de construire un État. Le phénomène des administrations internationales de territoire suggère ainsi que la fonction administrative puisse ne pas être exercée par une autorité étatique et que l’exercice de cette fonction puisse précéder l’apparition d’un État voire en conditionner l’existence.

Santi Romano (1875-1947), auteur de L’ordre juridique (1918), est un des fondateurs de la théorie du pluralisme juridique. Pourtant, cette approche théorique est en rupture avec son héritage historique et idéologique. Une analyse attentive du contexte idéologique et historique dans lequel s’inscrit Santi Romano permet de comprendre comment son approche pluraliste s’inscrit en réalité dans le cadre d’une défense du modèle étatique classique. En dissociant le droit de l’État, Santi Romano espère sauvegarder l’idée d’une suprématie absolue de l’État sur les autres formes d’institutions. Ainsi, si le penseur italien est indubitablement l’un des chefs de file du courant pluraliste, il est, comme l’affirmait Norberto Bobbio, « théoriquement un pluraliste, mais idéologiquement un moniste ». Le texte L’État moderne et sa crise (1909), présenté ici, révèle ainsi le caractère proprement idéologique qui sous-tend l’approche théorique développée par Santi Romano.

L’État moderne et sa crise précède de près de dix ans l’œuvre de Santi Romano, L’ordre juridique. Le juriste italien pose les fondements idéologiques de sa théorie pluraliste. Après avoir fait état de la crise idéologique et social que traverse selon lui l’État moderne, dont la primauté est contestée à  la fois par des mouvements sociaux et par des courants idéologiques, Santi Romano propose de sortir de la crise en réaffirmant les principales caractéristiques de l’État moderne, cette « superbe création du droit », tout en reconnaissant l’existence de poussées organisationnelles légitimes dans la société civile, ayant vocations à  participer à  la formation du droit et à  s’intégrer à  l’action de l’État.

La distinction entre la métropole et les colonies, qui est au cœur de la notion juridique d’Empire, apparaît de façon singulière au cours de la Seconde Guerre mondiale lorsque le régime de Vichy et la France s’affrontent, en Afrique, pour la possession des dépendances coloniales. La primauté de la maîtrise du territoire continental est illustrée par l’analyse de l’Ordonnance du 9 août 1944 opérant l’établissement de la légalité républicaine.

L'objectif de l'article est de s'interroger sur le concept d'empire au regard de l'histoire du droit international et du discours internationaliste. Il montre qu'à  partir du XVIIIe siècle et l'émergence du droit international moderne inter-étatique, le concept d'empire a disparu des manuels de droit international comme concept opératoire, au profit du concept politico-juridique d'État. Il s'ensuit une relecture à  contre-courant de la plupart des textes consacrés à  cette question.

Ces libres propos autour de Léon Duguit et de Maurice Hauriou dans la Grande Guerre valent comme un double prétexte. Ils visent à présenter des débats marquants qui ont caractérisé la période et à interroger la pertinence de la césure de la Guerre comme borne chronologique pour la pensée des deux maîtres du droit public. En premier lieu, Duguit et Hauriou ont bien contribué à l’effort de guerre comme administrateur et par leurs prises de position publiques. Ils contribuent ainsi au « front du droit » : Hauriou préconise un nouveau régime d’alliance et défend la nécessité du maintien d’un régime de liberté tandis que la pensée de Léon Duguit sert de propagande républicaine dans les pays anglo-saxons. En second lieu, le conflit est aussi instrumentalisé afin de servir à dénoncer des doctrines adverses en théorie du droit, défendre une interprétation en contentieux et sur le régime administratif. Duguit et Hauriou se retrouvent alors dans leur commune volonté d’élaborer une doctrine juridique française de l’État là où d’autres opposent les droits de l’homme à la doctrine allemande d’un État omnipotent. En ce sens, indéniablement la Guerre est moins un tournant, qu’une continuité dans leur pensée.

L’ouvrage de M. Loughlin, Foundations of Public Law, constitue un renouveau radical des études sur le droit public, par la conversion de celles-ci en une enquête interdisciplinaire sur le caractère politique de l’État. En mettant en rapport les concepts et discours du droit public et ceux de la théorie politique, Foundations explore le cœur du rapport entre juridique et politique, tel qu’il se modifie avec l’évolution de l’État moderne. Ce projet suscite un certain nombre de difficultés qui font ici l’objet d’un examen critique. Le potentiel émancipateur et normatif du droit public est-il négligé par l’ouvrage ? Saisit-il pleinement les forces matérielles agissantes, qui conditionnent l’évolution de l’État et de sa loi ? Le droit public, du moins dans son versant administratif, requiert-il véritablement une fondation ? Et, plus fondamentalement, la perspective même d’une enquête sur les fondations du droit public est-elle véritablement opportune en regard de la pluralité de ses formes ?

Cet article propose un aperçu des éléments-clés de la discipline de la jurisprudence politique. Il rend compte de la portée de concepts fondamentaux tels que la politique, l’État, la constitution, pour l’élaboration de l’autorité politique et examine, en particulier, la signification de différentes conceptions du pouvoir : la potestas, le pouvoir généré par le vivre ensemble et expérimenté comme un « pouvoir à » d’une part et, d’autre part, la potentia, comme capacité de réaliser certains effets visés et expérimenté comme « pouvoir sur ». L’article montre que la jurisprudence politique implique plus que le seul éclaircissement de certains principes du droit politique. Par nature, la jurisprudence politique exprime une tension insoluble entre différentes conceptions du droit et soutient que la réconciliation est transitoire, qu’elle est le résultat du jugement prudentiel.

Cet article porte sur la thèse de Martin Loughlin selon laquelle le droit public est un procédé fondationnaire. De fait, l’histoire du droit administratif, britannique comme française, ne semble pas correspondre à ce schéma. Il s’agit bien plutôt d’un procédé non-fondationnaire, qui prend son origine dans la jurisprudence et un procédé « dérogatoire » relativement au droit privé. Cet article s’appuie sur l’examen comparatif de deux principaux systèmes législatifs : le Royaume-Uni et la France. L’émergence du droit administratif de ces deux pays est rapidement esquissée afin d’asseoir la thèse selon laquelle le droit administratif n’est pas subordonné à une « fondation » ou, si on concède que tel est le cas, il faut alors dire qu’il relève d’une fondation d’un type très particulier.

Cet article, qui est une version écrite et révisée des conférences données Paris en 2016, étudie l’apport des juristes français au développement de la jurisprudence politique. Il montre que la meilleure manière de présenter cet apport est d’examiner la manière dont le concept de « droit politique » a été élaboré et a évolué dans la pensée juridique et politique française. Sont étudiées les contributions pionnières de Bodin, Montesquieu et Rousseau, examiné le rôle joué par le concept de « droit politique » dans les débats révolutionnaires et, enfin, mis en lumière son évolution aux XIXe et XXe siècles.

C. Vigouroux, Du juste exercice de la force, Paris, O. Jacob, 2017.

Il est ici question des relations croisées qu’entretiennent le néolibéralisme et le droit administratif. L’examen de ces relations donne à voir une réalité juridique mouvante travaillée par des tensions contrastées. En s’installant dans le droit le néolibéralisme ne manque pas d’en transformer la substance. Ainsi, pour ce qui le concerne, le doit administratif tend à se fondre dans l’ensemble flou du droit de l’action publique. Mais cette mutation ne signifie pas la fin du droit administratif. Ce dernier résiste pour préserver certaines des marques les plus traditionnelles de son identité. La contestation contentieuse des politiques publiques informées par le néolibéralisme n’est sûrement pas étrangère à cette « résistance ».