L’auteur de ces lignes tient tout d’abord à remercier les organisateurs, Bruno Daugeron et Olivier Beaud, de la table ronde organisée par l’Institut Villey le 23 janvier 2020 à l’occasion de la publication de Penser le droit constitutionnel de Jean-Marie Denquin. Nous ne nous doutions pas alors que cette manifestation serait tout à la fois l’une des premières et des dernières de l’année 2020, du moins sous une forme traditionnelle, avant de nous voir contraints à de longues semaines de solitude académique. Il n’en est que plus heureux que cette table ronde ait pu avoir lieu, tant l’œuvre de Jean-Marie Denquin témoigne d’une certaine conception, à la fois exigeante, ambitieuse et érudite, de la profession académique et de l’Université, à laquelle les circonstances ne sauraient porter atteinte.

Il n’est pourtant pas aisé de rendre compte de la richesse d’un ouvrage qui n’a d’égal que la diversité des thèmes traités. Il ressort en effet des différents textes ici réunis une perspective personnelle sur le droit et plus spécifiquement une certaine idée du droit constitutionnel à laquelle fait écho le titre de ce recueil. C’est donc à cette manière « idiosyncratique » de penser le droit constitutionnel que nous nous proposons ici de consacrer ces quelques brèves et modestes réflexions.

On remarquera tout d’abord, de manière anecdotique mais significative, que cet ouvrage n’est pas sans raison publiée dans une collection consacrée au « droit politique », tant c’est probablement ce qui caractérise le plus fidèlement la démarche de Jean-Marie Denquin. Celle-ci s’inscrit ainsi dans un certain univers doctrinal, qui rend ici nécessaire de rappeler brièvement les évolutions qu’ont pu connaître l’enseignement et la recherche en droit constitutionnel dans les facultés de droit.

En effet, la seconde moitié du xxe siècle marque un prétendu « renouveau » de cette discipline, qui se traduit par la prise en compte de sa dimension politique, intégrant notamment dans son analyse la manière dont les règles constitutionnelles sont, en pratique, appliquées par les acteurs politiques. La réforme du programme des études de droit de 1954 marquera à ce titre l’officialisation de ce tournant « politiste » en prévoyant l’enseignement d’un cours de « droit constitutionnel et institutions politiques ». Il demeure cependant à prouver que ce renouveau ait substantiellement enrichi la réflexion doctrinale sur le droit constitutionnel, les cloisons du monde universitaire continuant à séparer les juristes et les politistes, comme en témoigne Georges Burdeau, lui-même à la croisée des chemins, dans un bel article autobiographique. Les premiers continuaient ainsi à voir « d’un mauvais œil le droit impliqué dans des relations douteuses avec la politique » et les seconds, récusant « tout effort de théorisation globale pour privilégier l’examen empirique des phénomènes », persistaient à considérer que « la référence au droit est un inexpiable péché ».

Ce rendez-vous manqué entre le droit et la science politique ne semble donc pas avoir favorisé un enrichissement théorique de la matière. Il n’en eut d’ailleurs pas le temps puisque l’influence politiste dans la doctrine constitutionnaliste connut par la suite un net infléchissement. En effet, le développement en France du contrôle de constitutionnalité des lois à partir des années 1970, « condition nécessaire et suffisante de la béatitude publique », et l’affirmation corrélative d’une conception normative de la Constitution, étendue désormais aux droits et libertés qu’elle – ou le Conseil constitutionnel – reconnaît, ont évidemment favorisé un recentrage « juridique » de la discipline. Le droit constitutionnel semblait en effet depuis longtemps souffrir d’un complexe propre aux juristes, en ce qu’il ne se manifestait pas dans les formes les plus ordinaires du « vrai » droit, sanctionné par un « vrai » juge. Le développement progressif du contentieux constitutionnel entraînait dès lors le retour du droit constitutionnel dans la sphère strictement juridique.

Ce mouvement de retour au droit qui a marqué la doctrine constitutionnelle contemporaine semble avoir laissé une empreinte profonde. À tel point que l’on constate encore aujourd’hui une forme de divergence, de rivalité entre les analyses juridiques et politistes. Certains, à l’instar de Jacques Chevallier, ont plaidé pour un « recouplage », c’est-à-dire un décloisonnement disciplinaire, appelant l’avènement d’une « science du droit constitutionnel », susceptible de réconcilier le droit et la science politique. Mais celle-ci demeure marquée par une logique similaire : il s’agit toujours d’ajouter à l’étude du droit constitutionnel positif, qui demeure marqué par l’écrit, celle des pratiques politiques ou autres phénomènes infléchissant sa mise en œuvre. Une telle approche, qui n’appelle d’ailleurs pas nécessairement une réflexion théorique sur le droit constitutionnel et son objet, échoue à nouveau à révéler la dimension politique d’un droit qui, comme le rappelle Jean-Marie Denquin, s’est progressivement redéfini :

On en vint à regarder la protection des droits et libertés comme l’unique objet recevable du droit constitutionnel. […] Censé saisir la politique, le droit constitutionnel l’excluait donc en réalité de son horizon : droit jurisprudentiel, il dévalorisait puis évacuait l’ancien droit institutionnel, ses enjeux et ses controverses, irrémédiablement politiques.

Or tout autre est la perspective propre au « droit politique » dont Jean-Marie Denquin est, de manière que nous pensons assumée, l’une des plumes les plus éminentes. L’auteur de ces lignes doit à ce titre confesser un certain embarras lorsque, jeune « thésard », il tentait de définir et d’expliciter cette « doctrine » ou cette « école » à laquelle il avait très présomptueusement envie d’appartenir. Il ne comprenait en effet pas le refus de ses maîtres de toute velléité dogmatique et cette réticence obstinée à « faire école ». On le comprend cependant mieux aujourd’hui car le droit politique n’est précisément pas une dogmatique juridique. Il n’est qu’une perspective sur le droit constitutionnel, dont il a pour seule ambition de révéler, ou plutôt de maintenir, le caractère problématique et éminemment politique.

Or Jean-Marie Denquin a su mettre avec la plus grande intelligence des mots sur cette démarche, dont on ne peut que constater qu’elle ne saurait se résumer à un simple « recouplage » des disciplines juridiques et politiques ou en d’autres termes, à l’addition suivante : droit positif + pratique constitutionnel = droit constitutionnel. Il écrit ainsi que

le droit constitutionnel ne peut donc sans se mutiler, ou plutôt, sans se nier lui-même, séparer sa dimension jurisprudentielle et sa dimension institutionnelle. Et seule sa dimension théorique peut permettre de comprendre l’articulation des deux. Il faut en effet penser le droit constitutionnel comme droit instituant et comme droit normé, comme institué et comme normatif, comme possibilité du droit et comme droit du droit […] comme possible et comme réel. Il faut décrire la distinction, la solidarité et la tension entre ces polarités.

Or cet ouvrage, et plus largement la pensée de Jean-Marie Denquin, se singularise par cette ambition : comprendre cette articulation propre au droit constitutionnel en éclairant sa dimension théorique et politique.

Il en résulte dès lors une certaine méthode, une manière idiosyncratique d’appréhender le droit constitutionnel évoquée précédemment : interroger sans jamais admettre l’évidence, décomposer, disséquer des concepts aussi fondamentaux que ceux de « représentation », de « démocratie », de « dissolution » ou encore de « majorité ». Or nous nous attarderons ici, de manière évidemment sélective et concise, sur deux dimensions caractéristiques de ce que l’on appellera ici trivialement la « méthode Denquin », qui est à la fois historique et analytique.

Un recours prudentiel à l’Histoire

La majorité des textes ici reproduits témoignent en effet de l’importance que l’auteur attache à la restitution historique des phénomènes juridiques, qui se manifeste par une mise en garde récurrente contre toute tentation de « lire le passé à la lumière du présent et à poser que ce qui est arrivé devait arriver ». Cette dimension historique est particulièrement manifeste dans le remarquable article que Jean-Marie Denquin consacre à la crise du 16 mai, sur lequel nous nous attarderons ici.

Il est devenu presque commun de présenter aujourd’hui la crise du 16 mai, crise fondatrice du parlementarisme français, à la lumière de son interprétation « schmittienne ». Ainsi, selon Carl Schmitt, la crise du 16 mai 1877 s’analyse ainsi comme l’une des décisions fondamentales opérées par le peuple français en faveur de la République, tranchant ainsi le « compromis dilatoire » initial dont témoignent les lois constitutionnelles de 1875. Le juriste allemand évoque le « choix du peuple français qui en 1875 envoya une majorité républicaine à la Chambre et déjoua en 1877 la tentative de dissolution de la Chambre par Mac Mahon en y renvoyant une nouvelle majorité républicaine ». Et il poursuit :

La force étonnante de ce cas particulier tient à ce que le refus du « coup d’État » de Mac-Mahon a constitué le choix politique du peuple français pour la république et contre la monarchie — un choix que l’Assemblée nationale avait cherché à contourner dans les lois constitutionnelles de 1875.

À la suite de Schmitt, Pierre Avril reprendra cette interprétation « constituante » des évènements de mai 1877, écrivant ainsi qu’en 1875, « le compromis dilatoire avait escamoté l’essentiel, et la décision fondamentale n’intervint qu’à l’occasion de la crise du 16 mai 1877 ». Dès lors, une norme non-écrite, la souveraineté parlementaire, dominait le droit constitutionnel positif et écrit de la IIIe République.

Or l’étude que Jean-Marie Denquin consacre à la crise du 16 mai, si elle ne vise pas à récuser une telle lecture « républicaine » de ces évènements, la nuance par un « rappel à l’histoire ». Rappelant en effet que les arguments juridiques soulevés par les deux camps se doivent d’être replacés dans un contexte idéologique et intellectuel, elle tend à remettre en cause la thèse communément admise selon laquelle le droit donnait nécessairement raison au camp républicain. Ferry et Gambetta, écrit Jean-Marie Denquin,

posent un principe transcendant qui précède les textes comme une sorte de droit naturel républicain, et constitue l’étalon auquel l’interprétation ne saurait déroger. Ce principe a la nature théologico-politique d’un dogme, la nature juridique d’une norme méta-constitutionnelle : c’est celui du gouvernement parlementaire.

C’est cette norme méta-constitutionnelle à laquelle, comme on le sait, se soumettra avec fidélité Jules Grévy le 6 février 1879.

Ainsi, plutôt que d’insister sur la traditionnelle opposition de deux lectures rivales mais a posteriori du régime de la IIIe République, régime parlementaire moniste ou dualiste, une telle analyse donne à voir ce qui se joue, au-delà de ces considérations excessivement constitutionalistes : une confrontation entre deux compréhensions rivales du gouvernement ; le gouvernement personnel contre le gouvernement collectif, c’est-à-dire parlementaire. Or cette opposition ne saurait être tranchée par la seule lecture des textes constitutionnels, le droit positif ne permettant de déterminer si Mac Mahon avait par exemple le droit de dissoudre la Chambre des députés. Mais, par ses actions, et notamment en critiquant publiquement, et en l’absence de tout contreseing ministériel, son président du Conseil, Mac Mahon témoignait d’une appréhension personnelle du pouvoir. Et il avait ainsi lui-même provoqué les élections d’octobre 1877 en « plébiscite » pour ou contre lui.

On constate à ce titre que le droit constitutionnel ne saurait été compris comme un droit sec, réduit à un droit positif parfois lacunaire et qu’il ne saurait être appréhendé sans référence aux représentations politiques et intellectuelles du pouvoir propres à une époque. Cet ancrage historique et théorique du droit constitutionnel est ici d’autant plus stimulant qu’il conduit l’auteur à un constat de prime abord surprenant : notre compréhension contemporaine du pouvoir nous rapproche probablement plus de Mac Mahon que du camp républicain. Le « républicanisme » contemporain se serait ainsi réconcilié avec la théorie du gouvernement personnel tant il est vrai que la Ve République témoigne « d’une déférence totale, sinon à la personne, du moins à la fonction de l’Élu, autrement dit le président de la République ».

Une exigence analytique

Le second trait caractéristique de la manière dont Jean-Marie Denquin appréhende le droit constitutionnel est la dimension analytique – dans le sens le plus commun de ce terme – dont témoignent les écrits reproduits dans cet ouvrage. Les concepts les plus élémentaires, c’est-à-dire bien souvent les moins questionnés, y sont ainsi constamment disséqués. L’exemple le plus criant de cette démarche est probablement l’importante et célèbre étude consacrée par l’auteur à la notion de « majorité ».

Jean-Marie Denquin distingue ainsi trois différents sens du terme « majorité ». La première, « arithmétique » s’entend comme une décision prise à l’occasion d’un vote précis et à l’issue d’un décompte des voix, la motion obtenant le plus de voix disposant ainsi d’une « majorité ». Dans un second sens, la majorité peut s’entendre de manière « organique » car, ne se résumant plus à un vote précis, celle-ci vise à rendre compte d’une réalité répétée, persistante et stable. La majorité est alors « un sous-ensemble d’individus qui, au sein de l’ensemble constitué par une assemblée délibérante, se prononcent d’une certaine manière », étant entendu que « le sous-ensemble en question manifeste une certaine stabilité de fait, même si les individus qui la composent n’ont mis sur pied ni organisation, ni discipline ni même manifesté une intention claire de demeurer unis ». Enfin, l’auteur distingue un troisième sens, qui prolonge ce dernier en ce qu’il vise des sous-ensembles rigides et permanents et acquiert ainsi une dimension nouvelle. La majorité devient ainsi « l’ensemble des idées, valeurs et anticipations que projettent son existence et la probabilité de sa durée » et constitue donc une « matrice de comportements ».

L’on ne saurait insister suffisamment sur l’importance d’une telle analyse de la notion de majorité, notion que l’on soupçonnait de prime abord peu équivoque. Elle éclaire, et c’est évidemment l’ambition de l’auteur, la singularité de l’évolution politique et constitutionnelle de la Ve République, dont les créateurs n’avaient précisément pas prévu l’apparition de « majorités » de ce troisième type. Mais elle fournit une grille d’analyse pertinente pour penser et problématiser certaines évolutions survenues dans d’autre systèmes politiques, révélant ainsi certains phénomènes contemporains qui peuvent apparaître comme des disfonctionnements constitutionnels.

Nous prendrons ici l’exemple très contemporain du Royaume-Uni, communément présenté comme un modèle de parlementarisme « rationnalisé » et bipartisan. En effet, le système britannique témoigne d’une correspondance quasi-parfaite entre ces différents types de majorité : la majorité arithmétique qui ressort des votes au Parlement de Westminster se concrétise en une réalité « organique » et stable, qui elle-même s’institutionnalise par la structuration de la vie politique autour de deux partis pluriséculaires. Pourtant, l’irruption des procédures référendaires dans un tel système semble remettre en cause une telle harmonie des majorités, comme l’exemple du référendum sur l’appartenance du Royaume-Uni à l’Union Européenne organisé le 23 juin 2016 a pu le montrer. Celui-ci a en effet au pour conséquence de faire apparaître une nouvelle majorité – indéniablement arithmétique et possiblement organique – indépendante du clivage partisan manifesté par l’existence d’une majorité et d’une opposition à la Chambre des Communes, le parti conservateur ayant ainsi laissé ses membres libres de leur choix.

Or cette discordance entre la majorité référendaire de 2016 et la majorité parlementaire n’a pas été sans conséquence lorsqu’il s’est agi de discuter et d’adopter les différents textes visant à mettre en œuvre la sortie du Royaume-Uni de l’Union, de même qu’elle a fortement contribué à la crise politique qui a marqué ces dernières années. On peut à ce titre remarquer que l’apparition soudaine d’une majorité référendaire aussi « atypique » révèle les problématiques inhérentes à l’introduction de procédures référendaires dans les systèmes parlementaires. Mais elle témoigne aussi de la difficulté d’une majorité arithmétique ou organique à s’institutionnaliser et à se cristalliser en une majorité partisane. Le constat n’en demeure pas moins le même : cette discordance entre ces types de majorité ne peut s’avérer que perturbateur. Un second constat s’impose : le concept de majorité est en effet plus équivoque qu’il n’y parait, ce que met magistralement en lumière l’analyse de Jean-Marie Denquin.

La doctrine constitutionnaliste ne peut donc que se réjouir de la publication d’un ouvrage aussi important et l’auteur de ces lignes le remercier pour son apport déterminant à la compréhension des phénomènes constitutionnels.

Thibault Guilluy

Professeur de droit public à l’Université de Lorraine.