L’ouvrage réunissant quelques articles majeurs de Jean-Marie Denquin sur le droit constitutionnel trahit une caractéristique de la personnalité de leur auteur qui ne se saisit pas d’emblée : sa qualité d’agent-double. Agent-double à double titre, serait-on tentée de préciser.

Sur le plan disciplinaire tout d’abord, Jean-Marie Denquin est peut-être l’un des derniers universitaires français à avoir investi avec une intensité comparable la discipline « droit constitutionnel » et la science politique, avant que la première – que les néologismes nous soient pardonnés – ne se jurisprudentialise et que la seconde ne se sociologise. Ce double investissement reste bi-disciplinaire, avant d’être interdisciplinaire. Autrement dit, Jean-Marie Denquin cherche moins à croiser les savoirs qu’à les maîtriser dans leur profondeur et spécificité disciplinaire.

Sur le plan institutionnel ensuite, Jean-Marie Denquin a navigué, plus que tout autre sans doute, entre le Centre de théorie et d’analyse du droit de l’université de Paris Nanterre et l’institut Michel Villey de l’université Panthéon-Assas. Il a ainsi contribué à construire un pont entre les membres de ces deux laboratoires de recherche qui, en dépit de leur irréductible altérité, aiment à se parler, à s’écouter et parfois – même – à s’entendre. Les retombées de cette double appartenance sont, au sein des articles ici réunis, patentes : comme la majeure partie du reste de l’œuvre de Jean-Marie Denquin, ces derniers allient la perspective analytique qui caractérise les nanterrois et l’horizon politique qui animent le centre d’Assas. Il s’agit en fin de compte pour l’auteur d’analyser le droit constitutionnel comme un langage politique mis en forme juridique. On comprend donc que Jean-Marie Denquin n’aborde pas à la légère le défi lancé par le titre de l’ouvrage : Penser le droit constitutionnel. Les travaux réunis annoncent rapidement un programme, celui de proposer une phénoménologie du droit constitutionnel.

Cette phénoménologie ouvre des opportunités pour développer des méta-discours structurés sur le droit constitutionnel ayant vocation à se distinguer des travaux dominant la discipline ces trente dernières années (I). Elle se heurte à toutefois à des difficultés que Jean-Marie Denquin parvient en grande partie à surmonter grâce à la force de son idiosyncrasie personnelle (II).

I. Les opportunités d’une phénoménologie du droit constitutionnel

La phénoménologie du droit constitutionnel proposée par Jean-Marie Denquin a pour point de départ, d’un côté, une défiance prononcée à l’égard de la métaphysique et de l’essentialisme et, d’un autre côté, un certain refus, si ce n’est un refus certain, de s’abîmer dans l’idée que tout serait arbitraire dans les conventions qui conduisent à donner un sens aux mots désignant des objets ou, plus exactement, « des phénomènes ».

La phénoménologie qui en résulte apparaît alors comme une mise en phase des mots et du monde conventionnel du langage avec un réel, un monde des objets, non chaotique. Dans cette perspective, il s’agit d’étudier le droit, et plus particulièrement le droit constitutionnel, en tant que « phénomène » en considérant que celui-ci n’est pas totalement indéterminé. À défaut, cela reviendrait in fine à tout pouvoir réputer « norme constitutionnelle ». Or, Jean-Marie Denquin n’est pas le père Gorenflot de La Dame de Monsoreau : tout ne peut être baptisé « carpe », ni « norme constitutionnelle » dans le monde denquien. L’auteur l’explique longuement :

cette indétermination [du droit constitutionnel] est ambivalente. Elle est absolue en ce qu’elle ne peut être limitée en droit : il ne saurait exister de règle gouvernant l’édiction des règles – en ce sens la règle supra-constitutionnelle de séparation des pouvoirs par exemple est purement arbitraire – ni de règles définissant le contenu des règles – le droit « naturel » en ce sens revient à baptiser la difficulté et non la résoudre – sous peine de régression à l’infini. La norme supérieure hypothétique a donc l’arbitraire d’un axiome. Mais d’un autre côté, le réel présente des contraintes subjectives qui empêchent le droit constitutionnel de procéder exclusivement par axiomes et déductions. Indéterminé en droit, il [le droit constitutionnel] est partiellement déterminé en fait et rejoint ainsi d’une certaine manière, la vision du sens commun. Cette détermination demande à être décrite et pas seulement postulée. La description requise peut être dite phénoménologique en ce qu’elle vise non à dégager des essences mais à faire apparaître l’apparence. Statique : elle suppose une ontologie des objets juridiques ; dynamique, elle substitue à l’idée de distinction et d’essence celle de polarités à l’intérieur d’un espace de différenciation.

L’auteur précise plus loin que ces polarités agissent « au sein d’un continuum ». Cette explication mérite plusieurs commentaires.

Elle manifeste tout d’abord une volonté de distanciation à l’égard du postulat jusnaturaliste d’une totale détermination essentialiste, en l’occurrence par le droit naturel, de l’ordre des choses du droit constitutionnel. Au commencement juridique, il y a donc l’arbitraire. Pour autant, Jean-Marie Denquin observe aussi que tout n’est pas indéterminé dans la façon dont le phénomène « droit » se donne à voir. Il retient donc l’existence d’une détermination dont il ne précise toutefois pas les types de liens qui la caractérisent : causalité, imputation, corrélation… ?

L’hypothèse de cette détermination présente néanmoins l’intérêt d’ouvrir un programme spécifique de recherche sur le droit constitutionnel. En effet, on le rappelle, elle « demande à être décrite et pas seulement postulée ». La mission du savant est donc d’identifier, de décrire et, on le suppose, de tenter d’expliquer, ce qui détermine le phénomène « droit constitutionnel ». La démarche phénoménologique consiste, est-il alors précisé, « à faire apparaître l’apparence » et à identifier des « espaces de différenciation » des formes d’expression des phénomènes puis, à l’intérieur de ces espaces, « des polarités ». Jean-Marie Denquin n’en reste pas à l’effet d’annonce. Il met en œuvre son programme sur de nombreux objets du droit constitutionnel : la classification des régimes, la dissolution des chambres basses, le plébiscite, le référendum, la majorité, la crise de la représentation, la démocratie… mais également le phénomène global « droit constitutionnel » lui-même.

Et pourtant, tout paraît à ce stade aussi stimulant que mystérieux. Qu’est-ce que l’apparence du droit constitutionnel ? Comment faire apparaître cette apparence ?

Jean-Marie Denquin ne se dérobe pas à la première question. Il développe une réponse argumentée tout au long de son article « Approches philosophiques du droit constitutionnel ». L’apparence du droit constitutionnel n’est autre que « la constitution », concept que, pour sortir des apparentes banalités, Jean-Marie Denquin recompose en lui conférant cinq principaux « objets de nature diverses » : la création d’institution ; la définition de compétences revenant à ces institutions ; la réglementation de l’activité normatrice des pouvoirs publics, i.e. « le droit du droit » ; la définition d’un régime de sanction pénale à l’adresse des titulaires de la fonction exécutive ; l’expression « d’injonctions à destination de certains acteurs » (par exemple, le Président de la République doit être le garant de l’indépendance nationale ou, assurer par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics).

Les réponses à la question du comment (comment faire apparaître l’apparence ?) demeurent en revanche moins directes. Ou pour le dire autrement, il revient au lecteur attentif des différents travaux de Jean-Marie Denquin de fournir un petit effort de reconstruction des outils méthodologiques utilisés. À l’issue de cet exercice, on sera frappé par le fait que celui-ci utilise finalement moins les façons de faire des philosophes phénoménologues que les instruments analytiques et logiques construits par certains linguistes et philosophes du langage. Cette orientation le rapproche ici des travaux développés dans le cadre du Centre de théorie d’analyse du droit. Jean-Marie Denquin aime ainsi analyser les « emplois » et usages différenciés des notions pour montrer, ou bien qu’ils stabilisent « dans une certaine mesure la portée des mots », ou bien, à l’inverse, qu’ils finissent par désigner tout et n’importe quoi et deviennent source de malentendus, d’incohérences voire d’absurdités. Dans cette perspective, l’auteur traque les raisonnements tautologiques et contradictoires, les risques de régression à l’infini, les pétitions de principe, les ambiguïtés relatives au statut modal des propositions juridiques ou encore les équivoques méta-discursives liées à l’emploi abusif, non maitrisé ou galvaudé de certains concepts. « Que signifie que des pouvoirs soient séparables », se demande-t-il par exemple de façon très benthamienne ? Que « la séparation des pouvoirs est nécessaire à l’existence d’une constitution » ? Qu’elle l’est (proposition descriptive) ou qu’elle doit l’être (proposition prescriptive) ? Dans la même veine, et dans le prolongement des conclusions de la thèse de Richard Moulin, Jean-Marie Denquin adresse une attaque en règle aux présupposés qui président la distinction entre régime parlementaire et régime présidentiel, pointant leur apparence « logique […] qui ne résiste pas à l’examen ».

Pour autant, la place structurante laissée à l’analyse critique du langage juridique et de ses usages ne signifie pas pour Jean-Marie Denquin que penser le droit constitutionnel, ni « le droit tout court », ne se réduise à l’étude de mots. On retrouve ici la position ontologique médiane qu’entend adopter l’auteur, entre rejet de l’essentialisme et crédit accordé à un certain réalisme au sens philosophique. Le phénomène « droit constitutionnel » renvoie en effet à des objets différents des mots qui les désignent et qui s’y ajustent variablement. Il existe donc pour Jean-Marie Denquin un donné qui préexiste aux mots et dont on peut « avoir une intuition au sens kantien », une connaissance non pas transcendante mais « transcendantale au sens large, qui comprend aussi le sens husserlien, bien sûr ».

Cette proposition phénoménologique prend place dans des mouvements salutaires de reconstruction de pensées sur le droit constitutionnel qui ne se réduisent pas fatalement à une analyse technicienne du contentieux constitutionnel, à une analyse contentieuse du contentieux pourrait-on dire. Si la position ontologique médiane de Jean-Marie Denquin encourt le risque de ne contenter ni les cognitivistes, ni les émotivistes convaincus, en revanche, sa quête de re-conceptualisation, si ce n’est de ré-intellectualisation des méta-discours savants sur le droit constitutionnel, fait bien le pont, malgré leurs différences, entre ses collègues de l’institut Michel Villey et de la revue Jus Politicum, et celles et ceux du Centre de théorie et d’analyse du droit.

La proposition phénoménologique de Jean-Marie Denquin ouvre alors de nombreuses pistes de redimensionnement du champ d’étude du droit constitutionnel contemporain. Elle rappelle en effet, d’une part, que le droit constitutionnel dit institutionnel n’a pas disparu avec l’émergence du droit constitutionnel dit jurisprudentiel. Pour le dire trivialement, le Conseil constitutionnel ne fait pas tout le droit constitutionnel en France, et il le fait sans doute moins encore que les Cours constitutionnelles ailleurs. La proposition phénoménologique apporte également, d’autre part, des ouvertures quant aux modes d’analyse du droit constitutionnel. Elle n’est certes qu’une proposition parmi d’autres, mais elle en est une à part entière. Elle permet d’explorer de façon particulière – l’ensemble des articles de l’ouvrage l’illustre – le droit constitutionnel institutionnel qui devient son principal objet d’étude. Elle pourrait également permettre – bien que l’auteur ne s’y soit pas longuement employé – d’apporter un regard nouveau sur le droit constitutionnel jurisprudentiel en contribuant à sortir son étude de l’expertise contentieuse. On y voit une piste prometteuse pour développer une lecture critique, au sens épistémologique, des décisions du Conseil constitutionnel, c’est-à-dire une lecture qui ne se contente pas de (re-)produire des méta-discours de rationalisation et de justification desdites décisions. On y voit par conséquent aussi une des voies de revalorisation de la science française du droit constitutionnel sur la scène internationale au sein de laquelle elle reste ces derniers temps en retrait, les principales captations et théorisations des évolutions du droit constitutionnel contemporain (globalisation, néo-constitutionnalisme, reconfiguration des formes d’expression démocratiques, émergence des démocraties illibérales, …) ayant été construites et débattues ailleurs.

II. Difficultés générales et salut individuel

Par leur finesse, les développements que produit l’expérience phénoménologique menée par Jean-Marie Denquin convainquent souvent ses lecteurs, y compris lorsque ces derniers ne partagent pas l’ensemble de ses présupposés. Parmi les principales sources d’interrogation que soulève la démarche, on s’attardera ici sur la préoccupation de trouver, non point un juste milieu mais plutôt un positionnement de trois-quarts aile, entre des courants de pensée habituellement présentés comme antagoniques. Relevons deux débats.

Le premier est relatif aux théories de l’interprétation. Alors que Jean-Marie Denquin apparaît à maints égards très proche de la théorie réaliste de l’interprétation, il lui adresse des critiques auxquelles il attribue une « gravité » qui nous semble quelque peu surdimensionnée. Ainsi s’interroge-t-il : « Si le juge interprète la loi au lieu de l’appliquer, pourquoi et comment les échelons inférieurs de la hiérarchie judiciaire et les agents d’exécution appliqueraient la norme posée par lui sans l’interpréter ? » Or, la théorie réaliste de l’interprétation n’a jamais rejeté l’hypothèse d’une réinterprétation des décisions juridictionnelles ; mieux, elle n’a jamais affirmé qu’il n’y avait pas de réinterprétation de la décision juridictionnelle. Celle-ci se produit à chaque fois, précisément, que les agents d’exécution l’exécutent ou que d’autres autorités sont appelées à s’y référer. La décision juridictionnelle n’est qu’un ensemble d’énoncés qui, comme tous les ensembles d’énoncés, sont soumis à une interprétation de leurs lecteurs. Entre d’infinis exemples, récemment, s’agissant du montant des frais d’inscription que seront appelés à s’acquitter certains étudiants étrangers, le Conseil d’État s’est référé à une décision du Conseil constitutionnel en en resserrant singulièrement la portée. Alors que ce dernier, interprétant le texte de la constitution, affirme solennellement que le principe constitutionnel de gratuité de l’enseignement public s’étend à l’enseignement supérieur en précisant toutefois qu’il s’accommode de « droits d’inscription modiques […] perçus en tenant compte, le cas échéant, des capacités financières des étudiants », le Conseil d’État estime pour sa part que ce caractère modique « doit être apprécié, au regard du coût » des formations et « compte tenu de l’ensemble des dispositions en vertu desquelles les usagers peuvent être exonérés du paiement de ces droits et percevoir des aides, de telle sorte que de ces frais ne fassent pas obstacle, par eux-mêmes, à l’égal accès à l’instruction ». Il prend ensuite le soin d’expliquer que

eu égard aux objectifs poursuivis par le service public de l’enseignement supérieur, parmi lesquels figure celui de former les individus susceptibles de contribuer à la vie économique, sociale, scientifique et culturelle de la nation et à son développement, il était loisible aux ministres de fixer les montants des frais d’inscription […] en distinguant la situation, d’une part, des étudiants ayant, quelle que soit leur origine géographique, vocation à être durablement établis sur le territoire national, et d’autre part, des étudiants venus en France spécialement pour s’y former.

Le Conseil d’État conclut que la différence de traitement qui en résulte entre certains étudiants étrangers et – pour faire bref – ceux résidants habituellement en France « est en rapport avec cette différence de situation et n’est pas manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi ».

Il n’existe donc aucune difficulté à admettre du point de vue de la théorie réaliste de l’interprétation de l’existence d’une réinterprétation des énoncés qui composent les décisions juridictionnelles. À dire vrai, si une difficulté avait pu être soulevée, c’est plutôt celle qui consiste, pour ladite théorie, à considérer que les autorités juridictionnelles produisent des normes (et non pas seulement des énoncés) et que ces normes sont ensuite soumises à interprétation. Le problème est en effet d’établir de façon conceptuellement cohérente la possibilité d’une interprétation de la norme, elle-même produit de l’interprétation. Cette difficulté peut finalement être rapidement surmontée dès lors que l’on dissocie, comme le fait la théorie réaliste de l’interprétation, dans la tradition kelsénienne et de l’école analytique italienne, la norme et les énoncés qui en sont le support, ou pour le dire autrement, ces énoncés, leur signification sémantique et leur signification normative. Les juges produisent donc bien des énoncés issus de l’interprétation d’autres énoncés (ou justifiés par eux), énoncés qui seront eux-mêmes soumis à de nouvelles interprétations par d’autres acteurs ou autorités. La signification normative de ces énoncés – leur qualité ou statut de norme juridique – ne résulte pas d’eux-mêmes, considérés isolément. Elle provient d’autres énoncés de l’ordre juridique, ceux qui définissent des habilitations, confèrent des compétences, et déterminent ainsi la signification – le statut ou la qualité si l’on préfère – juridique des énoncés, textes, documents, décisions produits par certaines autorités désignées et habilitées au sein de cet ordre.

Le second clivage au regard duquel Jean-Marie Denquin revendique une position intermédiaire non médiane, est celui entre jusnaturalisme et le positivisme. À l’encontre du premier, l’auteur affirme sans détour : « Le jusnaturalisme est une vaste pétition de principes : il suppose ce qu’il faudrait poser et ne constituera donc jamais qu’une réponse verbale à la question de la fondation du droit ». Toutefois, il considère également que

ce que l’on pourrait appeler le positivisme au sens fort n’est pas non plus satisfaisant. Car rêver d’une complétude du droit garantie par son autofondation est une illusion. Non seulement cette démarche renouvelle la pétition de principes, quoique sur d’autres bases, mais elle rend incompréhensible et purement incantatoire l’effectivité du droit : si celui-ci se fonde lui-même, pourquoi n’est-il pas toujours efficace ?

Jean-Marie Denquin considère alors que « le droit ne peut se penser qu’en relations avec autre chose que lui. Il faudrait construire, sans tomber dans le pur sociologisme qui supprime l’objet pour l’expliquer, un positivisme au sens faible ». C’est donc dans une position beaucoup plus proche des positivistes que des jusnaturalistes que l’auteur se situe. Il laisse toutefois ses lectrices et ses lecteurs en appétit devant l’annonce : en quoi consiste ce positivisme au sens faible ? Se rapproche-t-il du positivisme « inclusif » ou « interne » proposé depuis quelques années par certains théoriciens du droit ? La phénoménologie que Jean-Marie Denquin promeut, est-elle la voie de ce positivisme au sens faible ?

Si tel est bien le cas, on se demandera alors dans quelle mesure la teneur et la profondeur de celle-ci survivront à son promoteur. Car l’on touche ici à une dernière limite à sa proposition, à avoir l’idiosyncrasie propre à Jean-Marie Denquin, celle qui explique pourquoi l’on retient la lecture de certains auteurs plutôt que d’autres, celle qui résulte d’un parcours intellectuel dont on peut s’interroger sur le fait de savoir s’il est reproductible.

L’hommage s’achève donc en considérant non plus seulement le phénomène « droit constitutionnel », mais le phénomène « Jean-Marie Denquin » et les espaces de différenciation qui le rendent apte à faire apparaître de façon si singulière l’apparence du droit constitutionnel. Il est certain que son double investissement des sciences juridiques et politiques n’y est pas pour rien. Or il y a tout lieu de craindre, à l’heure de l’ultra-spécialisation et technicisation des savoirs et de la préoccupation de sauvegarder certains prés carrés disciplinaires, que ce double investissement ne soit plus à ce degré possible. Mais on ne peut également se garder d’évoquer la très grande érudition de Jean-Marie Denquin que ce soit dans les domaines historique, politique, philosophique, juridique et, au-delà, en matière de littérature, de poésie, d’histoire de l’art, de géographie corrézienne et d’éthologie féline. Le tout produit d’inimitables paraboles et autres formules paradoxales, alliant, à l’occasion, sens de l’humour grinçant et amour de l’ironie gratuite. Morceaux choisis : « la monarchie aléatoire » ; « il en résulte que s’il est nécessaire qu’il y ait du droit constitutionnel, rien n’est nécessairement du droit constitutionnel » ; « S’il [le droit] n’est pas toujours efficace, où trouve-t-il parfois ce supplément sans lequel le droit suffisant ne suffit pas ? » Ou, pour finir, « qu’importe le législateur, pourvu qu’on ait les droits fondamentaux ? »

Véronique Champeil-Desplats

Véronique Champeil-Desplats est Professeure de droit public, Centre de théorie et d’analyse du droit, umr7074. Elle est notamment l’auteur de Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques, Paris, Éd. Economica, 2001 ; Norberto Bobbio : pourquoi la démocratie, Paris, Michel Houdiard, 2008 ; Méthodologies du droit et des sciences du droit, Paris, Dalloz, 2016 ; Théorie générale des droits et libertés, Paris, Dalloz, 2019.