1- Le thème de mon exposé est la théorie du gouvernement parlementaire chez Hauriou]. Le rapport entre ce sujet et le titre sera éclairé en conclusion. Je commencerai et conclurai par deux remarques générales sur le style de pensée d’Hauriou.

2- Hauriou a une façon toute personnelle de nouer le droit et la politique, un art de rapporter la théorie juridique à  une vue réaliste de la vie politique et du fonctionnement de l’État, ce qu’Olivier Beaud appelle le « réalisme constitutionnel » d’Hauriou. Je crois que le secret de cette qualité tient à  un troisième terme qui effectue la liaison de la politique et du droit : l’histoire. Le droit, l’État, la vie et le changement des constitutions sont en effet des phénomènes étendus dans la durée. Ce sont des processus. La méthode d’Hauriou est au fond très simple : chercher le processus sous le fait. Elle est néanmoins d’une grande fécondité épistémologique et politique : elle permet à  Hauriou de combiner le sens et l’intelligence du changement avec le goût de la conservation, de là  son caractère inclassable politiquement et inépuisable intellectuellement.

Le tropisme conservateur de Hauriou ne l’empêche pas de penser les révolutions, d’en reconnaître l’importance dans l’histoire, et même les effets bienfaisants à  ses yeux. Il a un sens aigu de la nature processuelle des phénomènes sociaux en général, et juridico-politiques en particulier. Ses critiques du légicentrisme français et de la théorie allemande de l’État, thèmes omniprésents dans son œuvre, pourraient se ramener au fond à  un seul argument : l’erreur de ces conceptions est d’être originariste, de penser l’État en termes de « volonté » et donc de commencement absolu et instantané, alors qu’il s’agit d’une réalité processuelle (inscrite dans le temps) et composite (résultant de plusieurs actions et réactions, irréductibles à  une volonté). On pourrait dire que chez lui, la tradition est au service de la compréhension du changement. C’est un conservateur qui sait que « l’ordre ne saurait être immuable » (Principes de droit public, 1ère édition, 1910, dans la suite PDP, 8). Au demeurant, en vrai moderne, il a compris que la société moderne est un travail perpétuel de transformation de soi, que la vérité de la modernité, à  rebours de ce qu’il appelle « nos idées modernes », n’est pas dans la tabula rasa, le présent pur, libre de tout passé, mais dans « les transformations de l’état social » (PDP, 6, 7) et le régime d’historicité qu’elles impliquent. Nul ne l’a décrit mieux que Durkheim : toutes les sociétés humaines sont vouées changement, mais la nôtre est la seule à  en faire un devoir, une valeur, avec sa « morale de progrès et de perfectionnement ». Le propre des « équilibres » — c’est le maître mot des Principes —, est qu’ils sont dynamiques. Dynamique qui est essentiellement dualiste, à  base d’un jeu de bascule entre l’initiative et la coutume, le commandement et l’assentiment : « il s’agit de savoir où se trouve, dans la société, le pouvoir créateur » écrira-t-il plus tard (1928), mais cette primauté ne fait pas du pouvoir le démiurge de la société. C’est ce qu’il appelle la « complication » et « la tendance au bilatéral dans les affaires humaines » (PDP, 432).

Tout cela est connu, je voudrais seulement souligner que ces positions s’appuient sur un noyau philosophique substantiel : a) une théorie de l’action, car la critique du volontarisme est une philosophie de l’action en même temps qu’une doctrine juridique, b) une ontologie sociale, dont l’idée directrice est la nature processuelle et « équilibrée », enchevêtrée, des faits sociaux.

C’est ainsi que le droit en vigueur, ce n’est pas le droit posé, en quelque façon d’un coup, c’est le « droit devenu coutume », le droit éventuellement écrit mais « qui, par surcroît, est devenu coutumier » (PDP, 2ème édition, 1916, p. xvii). Il donne d’innombrables exemples de cette formule du « droit devenu coutume », dont je retiens celui-ci, ironique sous sa plume, puisqu’il concerne la Révolution française, source par excellence de la mythologie du commencement absolu :

• « [Avec la Révolution], la souveraineté est passée à  la nation. On ne saurait méconnaître la très grande portée de ce fait. Cependant (…) [a]vant que la nation ne devînt souveraine ou n’exerçât cette souveraineté, et pour qu’elle pût l’exercer par la loi du nombre, il fallait que son ancienne structure fût changée et que les anciens privilèges des ordres fussent abolis. » (PDP, 121)

Autrement dit, même la séquence historique la plus concentrée et la plus volontariste n’échappe pas à  la loi du processus et des équilibres. On ne change pas la souveraineté par décret, nous dit en somme Hauriou.

Sa théorie du pouvoir politique découle directement de cette vue. Hauriou donne ce résumé très élégant de ce qui m’apparaît comme son idée-source : « le principe de la séparation des pouvoirs interprété par le principe de l’équilibre. ». Car « il faut que cet équilibre gouvernemental [la séparation des pouvoirs à  la Montesquieu] soit reliée à  des équilibres plus vastes qui intéressent toute la nation. » (PDP, 77, italiques ajoutés). L’équilibre qui englobe tous les autres est celui du pouvoir de domination (de la volonté) et de la « situation établie ». « La règle juridique découle de l’équilibre du système des situations établies et du pouvoir de domination » (PDP, 79). Hauriou ne changera pas sur ce point dans la suite de l’œuvre, à  travers des vocabulaires différents : ici l’équilibre du gouvernement et de la nation au sein du régime d’état, plus tard, dans le Précis, les trois souverainetés et la dialectique des pouvoirs minoritaires et majoritaires. Dans un article présentant les Principes aux lecteurs de la Harvard Law Review en 1918, on lit ceci :

• « L’organisation politique de l’État est étroitement liée à  l’organisation juridique de la nation, de sorte que l’État est constitué par une totalité de situations juridiques, plus que par les systèmes gouvernementaux et administratifs ».

Autrement dit, historiquement et logiquement, l’État ne peut être pensé abstraction faite de la totalité du « régime d’état », qui est « un certain aménagement juridique de la nation » (PDP, 115). L’équilibre fondamental n’est pas entre les pouvoirs mais entre le « gouvernement » et la « nation ».

Je ne peux dégager ici toutes les conséquences politiques et juridiques de cette vue du pouvoir et de la société. J’évoquerai d’abord ce que j’ai appelé le noyau philosophique substantiel de sa conception du droit public, avant d’examiner l’apport d’Hauriou à  la théorie du gouvernement parlementaire.

3- J’ai suggéré que la critique du volontarisme juridique était grosse d’une théorie de l’action, une théorie de l’action sans métaphysique de la volonté. Ses éléments sont :

1) la considération de la temporalité de l’action, contre la mythologie de l’acte de volonté, hors du temps.

2) une théorie des pouvoirs comme des modes de la volonté. Les trois pouvoirs, où ne figure plus l’autorité judiciaire, correspondent à  trois « modes d’opérations de la volonté » : l’exécution immédiate, la délibération, l’assentiment ; d’où découlent les trois pouvoirs : exécutif, délibérant, de suffrage. Les concepts de volonté et d’initiative ainsi modélisés échappent au schéma de la volonté pure, de l’acte de volonté si prégnant dans la philosophie autant que dans le droit des modernes. L’action n’est pas comme une décision instantanément suivie d’effet, c’est une structure complexe, étendue dans le temps, supposant une dimension délibérative et la collaboration des choses. Cette philosophie de l’action en général fournit le socle d’une conception du pouvoir politique d’action.

Dans le Précis, Hauriou parle des « bases psychologiques de la séparation des pouvoirs ». (PDC, 358) : il y a une « société intragouvernementale », dont la « vie intérieure » « crée, à  l’intérieur de la vie gouvernementale, ce que William James appelle ‘le courant de la conscience’ ». Je crois qu’il y a là  bien plus qu’une analogie commode, le sol même de la critique de la réduction du pouvoir à  la volonté, du schéma simpliste des opérations de l’esprit divisées volition et cognition, sur lequel s’appuient communément les juristes modernes, et auquel Hauriou substitue une autre psychologie philosophique, dans laquelle l’intérieur et l’extérieur, le conscient et l’inconscient, l’instant et la durée, le cognitif et l’affectif ne forment plus des dichotomies. Mais cette analyse du pouvoir doit également beaucoup au Droit administratif dans la mesure où la doctrine de la décision exécutoire et celle du pouvoir réglementaire autonome (dont Hauriou est à  la fois le témoin et l’un des auteurs) ont façonné de manière décisive sa conception de l’exécutif comme pouvoir d’action.

3) Hauriou en tire enfin une distinction subtile entre pouvoir, organe et fonction, qui clarifie le principe libéral de séparation en distinguant plusieurs types ou niveaux de séparation. Les pouvoirs sont définis par leur mode d’opération de la volonté et non par leur fonction. Ils peuvent en effet avoir plusieurs fonctions, et qui se recoupent — d’où l’importance de la distinction entre la séparation des pouvoirs souple, la vraie, et la séparation des pouvoirs rigide, qu’Hauriou considère comme une mythologie, même lorsqu’on croit l’appliquer comme aux États-Unis. Ces fonctions peuvent varier dans le temps, ainsi la « fonction constituante de l’organe législatif ordinaire » dans la IIIe République stabilisée. Exemple typiquement haurioutiste puisqu’il s’agit ici d’une fonction acquise, d’une pratique qui s’est établie progressivement et non d’une disposition native. Quelle que soit la théorie de la séparation en vigueur, la réalité constitutionnelle est celle-ci : « Les pouvoirs publics sont séparés mais ils collaborent aux mêmes fonctions gouvernementales et de cette collaboration résultent entre eux des liaisons » (Précis, 356).

On notera que c’est une analyse hiérarchique, au sens technique de ce concept en sociologie : totalité structurée par une relation inférieur-supérieur ou englobement du contraire : telle est la primauté dans l’équilibre du pouvoir d’action, de « l’exécutoire ». Formule hiérarchique plus explicite encore quelques pages plus loin : « jamais un équilibre politique n’est à  base d’égalité ; toujours un des pouvoirs domine l’autre et l’équilibre résulte de ce que le pouvoir dominé possède cependant des moyens de résistance (…) un équilibre à  égalité serait aussi instable que le fléau de la balance » (Précis, 369). La primauté va au « pouvoir immédiat » (expression reprise de Mill), ou d’initiative, exécutif, exécutoire, au « privilège d’action d’office », « organe d’action ».

4- Quels résultats apporte ce cadre conceptuel à  la compréhension des régimes parlementaires ? Pour Hauriou, malgré les contresens théoriques où elles s’égarent, les pratiques françaises et américaines du gouvernement parlementaire n’ont pas que des défauts (par comparaison avec la « maison mère du parlementarisme », Précis, 474) mais aussi des atouts : la dualité de l’exécutif et le pouvoir réglementaire autonome pour la France, la primauté de la souveraineté constitutionnelle sur le Parlement pour les Américains. À la différence des Français, les Américains ont su incarner la primauté de la souveraineté constitutionnelle, qui est indispensable à  la limitation des pouvoirs (la séparation classique ne suffit pas), mais ils en ont une compréhension erronée car, comme les héritiers de 1789, leur pensée est faussée par la confusion entre souveraineté et pouvoir et par le mythe de la délégation de pouvoir qui en découle. Il s’agit pour Hauriou de rectifier le constitutionnalisme américain, d’élever sa théorie à  la hauteur de sa pratique, comme il le fait des « idées de 1789 », en refusant la fiction de la délégation, qui est le point commun aux Américains et au légicentrisme français post-rousseauiste. Cette fiction repose sur une confusion catégorielle sur la souveraineté, qui ne distingue pas, ou mal, la souveraineté des formes du gouvernement — c’est, si l’on peut dire, le moment rousseauiste de Hauriou : s’il rejette les deux premiers livres du Contrat Social (« les chapitres éperdument métaphysiques du livre II », Précis, 384), il n’en va pas de même du troisième, la théorie du gouvernement et de la subordination (qui devient équilibre chez Hauriou) du gouvernement à  la nation (le souverain, la volonté générale). On pourrait dire que, dans la lecture d’Hauriou, le livre II du Contrat social a fondé la mythologie du « gouvernement par la loi », mais que le livre III l’a déconstruite par avance, avec la séparation du gouvernement et de la volonté générale.

La doctrine de la séparation des pouvoirs n’est en réalité qu’une doctrine de la séparation des pouvoirs gouvernementaux, qu’il convient de compléter par une théorie de la séparation des formes de souveraineté. Faute de cette théorie, on ne comprend pas le fait de la souveraineté du peuple. Les Américains comprennent le gouvernement, la représentation en général comme une « délégation ». La Constitution est alors la part que le peuple a réservée quand il a procédé à  la délégation. Avec cette théorie, ils ont manqué, comme Montesquieu, à  distinguer la souveraineté d’une part, les formes de gouvernement d’autre part. Les trois formes de la souveraineté nationale sont la souveraineté du statut constitutionnel, la souveraineté du gouvernement représentatif (qui regroupe les pouvoir exécutif, législatif et électif), et la souveraineté de sujétion individuelle. (La formulation de l’article de 1918 est un peu différente : Hauriou parle des souverainetés de la loi, du gouvernement et de chaque sujet, « qui se combinent dans le jeu de la constitution »).

Hauriou résume ainsi dans l’article américain la charge des Principes contre le concept de délégation (PDP, 419-439) : « Je n’aime pas la théorie de la délégation car c’est une fiction et elle conduit à  nier ce qu’a d’originaire le pouvoir gouvernemental. Le gouvernement tire son pouvoir de sa propre force centralisée ; le corps national tire sa force propre des groupes qui le composent. C’est cette force décentralisée qui se trouve derrière la constitution ». La théorie de la délégation conduit à  confondre le gouvernement et la nation, et donc à  perdre de vue la séparation et l’équilibre de la nation et du gouvernement qui est le « fait fondamental » du droit constitutionnel. Il faut donc renoncer à  la fiction de la délégation de pouvoirs pour pouvoir comprendre la souveraineté de la constitution, c’est-à -dire « comment l’autorité judiciaire est un organe de la souveraineté constitutionnelle et non de la souveraineté gouvernementale, parce qu’elle représente la décentralisation du régime social » [social régime, qui traduit très certainement « régime d’état », dans le langage des PDP]. Ce n’est que de cette façon qu’on peut expliquer de façon satisfaisante le pouvoir des tribunaux américains de déclarer une loi inconstitutionnelle. Autrement dit, les tribunaux sont des représentants de la nation et non une « branche du gouvernement », comme le dit le langage à  la Montesquieu des Américains. « Le lien entre ces trois formes de souveraineté se trouve dans la personne du chef de l’État » conclut l’article américain (821).

Ici encore, malgré leurs confusions conceptuelles sur la délégation, malgré le caractère étrange du régime présidentiel, les Américains sont paradoxalement plus près que les autres de la vérité du régime parlementaire au sens où l’entend Hauriou, qui est au fond celui de la Vème naissante. Naissante seulement, car cette vérité réside plus dans la pratique de son fondateur que dans le texte de la Constitution, qui n’a pas tenu ses promesses. Mais, pour Hauriou, l’illusion constitutionnelle par excellence n’est-elle pas de croire toutes les promesses des constitutions écrites, abstraction faite du droit politique qui leur donne sens et contenu, à  travers l’expérience dans le temps des « équilibres » ?

5- Il y a quelque chose de Tocqueville chez Hauriou : l’idée de la marche « providentielle » de la démocratie, une démarche constamment comparative (en particulier entre la France, l’Angleterre, et l’Amérique) et un usage très proche des concepts d’aristocratie et de démocratie, comme des types d’état social plutôt que des régimes. Le concept de « régimes d’état » chez Hauriou est au fond l’équivalent de celui d’état social chez Tocqueville. Le « mouvement irréversible des sociétés vivant sous le régime d’État » de l’aristocratie à  la démocratie (PDP, 23), c’est le « travail de l’égalité » dont parle Tocqueville. Mais ce n’est pas tout : comme Tocqueville, Hauriou a des positions politiques, mais elles ne déterminent pas sa pensée, qui n’est au fond « d’aucun parti », en tant qu’elle vise à  comprendre un état nouveau du monde. D’où la qualité prospective de l’œuvre, sur laquelle je conclurai.

Les remarques du Précis sur l’émergence souhaitable et inéluctable du contrôle juridictionnel de constitutionnalité (267), de l’élection populaire du président et du referendum (343-344) manifestent une compréhension visionnaire de transformations de l’État encore largement à  venir : celles qui donneront naissance après 1945 à  l’État social de régulation et d’anticipation, aménageur des infrastructures de la vie commune. Ce ne sont pas seulement les institutions politiques de la Ve République qu’Hauriou, avec d’autres, entrevoit dans l’entre-deux-guerres, c’est bien un nouvel « état social ».

Par moment, il semble plus parler de l’État après 1945 que de son temps. Hauriou fait beaucoup plus en effet que de donner une interprétation du régime de la IIIe République, il fournit une théorie de l’État contemporain, libéral et administratif. Le titre de la présente étude suggère que c’est la compréhension du fait administratif dans l’État contemporain qui est la clé de cette qualité prospective : le grand arrêtiste Hauriou a une intime compréhension de la croissance et des fonctions de l’appareil administratif de l’État, et du régime d’état inédit que cette évolution est en train de créer. Le pouvoir réglementaire autonome et son encadrement juridique, autrement dit l’administration omniprésente et tutélaire plus le Conseil d’État — en particulier le recours pour excès de pouvoir —, sont le noyau d’un nouvel état de l’État à  la fois tutélaire et libéral, holiste et individualiste, d’un type de gouvernement marqué par la primauté du pouvoir d’action, la dualité entre l’administration et la politique et de nouveaux rapports juridiques entre l’administration et les citoyens (dont le recours pour excès de pouvoir est le paradigme). Hauriou a entrevu dans le développement du droit administratif un nouveau régime d’État, porteur d’un nouvel aménagement de la souveraineté (des souverainetés dans le langage du Précis). Ce régime d’État est caractérisé par des équilibres constitutionnels nouveaux ou, plus exactement, il met au jour et réalise une logique politique présente dès l’origine de la démocratie, mais à  peine ébauchée dans la réalité du gouvernement et de l’administration de son temps, et moins encore dans les représentations (dans les « idées de 1789 »). Cette logique ne se réalise que progressivement, de sorte que les juristes, prisonniers d’une interprétation littérale des idées de 1789, peinent à  la reconnaître. Hauriou aperçoit dans la vie gouvernementale de la IIIe République des novations institutionnelles, un régime du droit, qui ne cristalliseront que bien plus tard, comme le leadership démocratique personnel et le contrôle de constitutionnalité, novations qui ne peuvent se comprendre qu’en corrélation qu’avec l’essor de l’État administratif. Ce que Comte avait appelé la « multiplication des buts de la vie sociale » (nous dirions plus prosaïquement les politiques publiques) a produit un nouvel organe, l’administration, forte de son statut, de sa présence territoriale, du savoir social qu’elle capte et plus souvent encore produit, bras armé mais aussi bras indépendant de l’exécutif. Cette évolution semble confirmer les prédictions libérales inquiètes du poids croissant d’un État « absolu, détaillé, régulier, prévoyant et doux ». Mais elle les dément aussi bien — et Hauriou se sépare ici de Tocqueville —, parce que l’État administratif est un perfectionnement de l’ordre individualiste, moyennant la charpente formée par le droit administratif, qui inscrit l’ordre individualiste dans les rouages de l’État moderne. En somme, Hauriou, c’est Montesquieu plus l’électricité.

Philippe de Lara, directeur de programme à  l’Institut Michel Villey pour la culture juridique et la philosophie du droit, est Maître de conférences en science politique à  l’Université Panthéon-Assas Paris II