Y-a-t-il histoire politique et juridique plus emblématique que celle d’un Silvio Berlusconi – président du Conseil – faisant adopter, par le Parlement, des lois ad personam ? L’objectif : échapper, provisoirement, à la justice. Berlusconi est accusé de corruption de témoin (« affaire Mills »), de corruption de magistrats (« affaire SME »), de fraude fiscale (« affaire Mediaset »). Lors de son ultime passage au Palazzo Chigi, il est même accusé de concussion et de recours à la prostitution sur mineure (« affaire Ruby »).  

Vilipendée par Berlusconi et ses affidés, la magistrature italienne fait l’objet d’un perpétuel procès en délégitimation. Comment ne pas évoquer – par exemple – un article publié dans Il Giornale (le propriétaire est Paolo Berlusconi) en date du 9 février 2022 ? Le titre de l’article est le suivant : « Così il lodo Alfano venne cancellato dalla lobby in toga e dalla Consulta¹ » (interview du magistrat Luca Palamara)². On y trouve tous les poncifs paranoïaques anti-judiciaires : il est fait mention de la « sinistra giudiziaria », d’une Consulta réputée comporter 2/3 de juges de gauche (faisant donc montre d’intense partialité). Par exemple, la censure du lodo Alfano (2004) est qualifié de « lavoro di lobby per affossare une legge democraticamente approvata dal Parlamento ». On apprend encore que cela est une volonté du « sistema in quel momento », car « Non dimentichiamoci che Berlusconi e il suo governo erano i nemici del Sistema ». Par « il Sistema », il faut entendre « i procuratori (…) l’ANM (... i partiti di sinistra (...) i sindacati (...) i giornali (...) », autant de personnes et d’entités censées comploter contre la personne de Berlusconi et la démocratie parlementaire. De tels propos sont en totale adéquation avec la critique opérée par Berlusconi lui-même : selon lui, les juges font montre d’un « comportement déloyal vis-à-vis de l’institution parlementaire qui représente les italiens³ ». La critique est connue : elle prend la figure honnie du gouvernement des juges. Ces derniers (non élus, irresponsables) portent atteinte – en osant censurer la loi, norme adoptée par les élus du peuple – aux principes de la démocratie représentative. Nous retrouvons là la « dialectique entre principe de légalité et principe de légitimité⁴ » : État de droit juridictionnel versus démocratie élective.  

Quatre moments législatifs et jurisprudentiels méritent attention pour étudier la responsabilité pénale des gouvernants via la vicenda Berlusconi. Le lodo Schifani – adopté en 2003 par le législateur – est censuré par la Cour constitutionnelle en 2004 (I). Il en va de même du lodo Alfano (2008), censuré en 2009 (II), tout comme de la loi sur le « legitimo impedimento » (2010), censurée en 2011 (III). Enfin, il convient de s’attarder sur « Il caso Ruby » (2012), (IV). Ces quatre moments juridico-politico-judiciaires révèlent combien l’instrumentalisation du droit par le politique mine les fondements de l’État de droit.  

I. Le lodo Schifani et sa censure (2003/2004)

En vertu de la loi n^o 140 de 2003, les cinq plus hautes charges de l’État – président de la République, président de la Cour constitutionnelle, président du Conseil, président de la Chambre des députés, président du Sénat – ne peuvent être soumises à procès pénal tant qu’elles demeurent en fonction. Selon les auteurs de la loi, il existe un bien constitutionnel qu’il est impératif de protéger : le « sereno svolgimento » des fonctions exercées par ces différents organes constitutionnels. L’argument est connu et n’est pas dénué de fondement : ces organes monocéphales assument une fonction constitutionnelle d’une telle importance qu’ils ne sauraient être victimes de quérulence. Le bon fonctionnement de l’État – dont ces organes sont l’incarnation vivante – serait mis à mal si les personnalités concernées étaient facilement attraites devant la justice.  

Saisie par le Tribunal de Milan, la Cour constitutionnelle souligne – dans la décision n^o 24 de 2004 – combien le bien constitutionnel visé mérite protection (« interesse apprezzabile »)… à condition d’être en « harmonie avec les principes fondamentaux de l’État de droit ». Il est constaté que la loi instaure un « régime différencié » – en matière pénale – au profit des cinq organes constitutionnels monocéphales. L’existence d’une telle différenciation/spécificité n’emporte pas – « en elle-même » – violation de la Constitution, en particulier de l’article 3 C. (principe d’égalité). Raisonnement classique puisqu’égalité ne rime pas avec uniformité : des situations différentes peuvent (voire doivent) générer des régimes juridiques différents. Le législateur – partant du principe que les titulaires des charges constitutionnelles visées assument une fonction unique et spécifique – a entendu geler les procès pénaux pour leur permettre d’assumer, en toute sérénité, la mission qui leur échoit. 

Reste que le législateur a institué une « presunzione assoluta di legitimo impedimento » : la suspension est « générale, automatique et de durée indéterminée ». Sont concernés tous les délits envisageables, quelle que soit l’époque de leur commission, qu’ils soient liés à la fonction exercée ou « extra-fonctionnels ». Automatique, la suspension processuelle l’est : la norme législative reçoit application en tout cas, « sans aucun filtre, quelle que soit l’accusation et à tout moment de l’iter contentieux, sans aucune possibilité d’évaluer la spécificité des cas concrets ». La justice pénale peut être neutralisée sur une période longue dans l’hypothèse où une même personne assume, à plusieurs reprises, la même position institutionnelle (nouvelle investiture du président du Conseil, réélection du chef de l’État…).  

Le législateur n’est-il pas allé au-delà de ce qui est raisonnable, n’a-t-il pas lésé – de manière abusive, disproportionnée – d’autres biens constitutionnels ? La Cour ne peut pas ne pas réfléchir sur les notions d’État de droit et d’égalité au sein de celui-ci : « Aux origines de la formation de l’État de droit se trouve le principe de parité de traitement vis-à-vis du pouvoir judiciaire, dont l’exercice est régulé par des prescriptions constitutionnelles ». Or, la loi – en suspendant automatiquement tout procès pénal – lèse les droits de la défense. Ceux de la partie civile tout d’abord. Ceux également de l’accusé lui-même puisqu’il est soumis à cette alternative : ou demeurer en fonction (en étant suspecté d’avoir commis des délits « graves et particulièrement infamants »), ou démissionner (pour pouvoir se défendre).  

Nonobstant ce constat, il est argué – en défense de la régularité de la loi – que celle-ci ne sacrifie « définitivement aucun droit » ; aucun droit constitutionnel ne serait nié de manière pérenne et déraisonnable. Une telle lecture n’est pas accueillie par la Cour. Elle s’arrête dans un premier temps sur la notion de durée raisonnable : avant même que ne soit révisée la Constitution (article 111-2 C., voir l’influence de la Cour EDH), elle estimait violés les droits de la défense dans l’hypothèse d’un procès à la durée « indéfinie et indéterminée » (CC, n^o 354 de 1996). Quant aux possibilités de réitération de suspension, elles viennent léser le bien constitutionnel qu’est le bon fonctionnement du procès (CC, n^o 353 de 1996). L’article 3 C. (principe d’égalité) est donc violé aux yeux de la Cour.  

Il existe un autre grief visant la loi, grief là encore centré sur la violation de l’article 3 C. : l’hétérogénéité de la norme en ce qu’elle s’applique à des organes monocéphales différents. Les fonctions bénéficiant de la suspension de tout procès pénal sont différentes : au regard du processus de nomination, au regard de la nature même de la charge assumée. Bien plus, pour la première fois, une loi opère distinction entre un organe monocéphale présidant une entité collégiale et les autres membres de cette dernière. Ainsi, la loi vise le président du Conseil mais non les autres ministres du Gouvernement ; ainsi, la loi vise les présidents des Assemblées mais non les autres députés/sénateurs ; ainsi, la loi vise le président de la Consulta mais non les autres juges. À l’aune de ce constat, l’appréciation de la Cour est tranchante : la norme déférée est porteuse d’une « intrinsèque irrationalité ».  

Le lodo Schifani est censuré pour violation du principe d’égalité (article 3 C.) et des droits de la défense (article 24 C.). La Cour ne cogite pas davantage : « Resta assorbito ogni altro profilo di illegitimità costituzionale ». Cette formule ne va pas manquer de susciter perplexité. Car une interrogation est présente dans tous les esprits : une loi ordinaire peut-elle modifier le statut d’un organe constitutionnel ? Le juge est muet sur la chose juridique. En 2004, il est loisible de penser que le silence de la Cour sur ce point vaut implicite consentement juridictionnel : il serait possible d’octroyer une protection spécifique à des organes constitutionnels monocéphales sans réviser la Norme fondamentale. Hypothèse erronée. Voyons la décision de 2009 relative au lodo Alfano.  

II. Le lodo Alfano et sa censure (2008/2009)

Le lodo Alfano (loi n^o 124 de 2008) est réputé, selon ses auteurs, répondre aux critiques formulées par la Consulta en 2004. Ne sont visés que des organes constitutionnels dits « politiques » (exit le président de la Cour constitutionnelle)… la protection instituée possède une temporalité seulement fonctionnelle… l’intéressé peut renoncer à ladite protection⁵. En 2008 – comme en 2003 – une simple loi ordinaire est adoptée par la majorité parlementaire soutenant le Gouvernement Berlusconi. Le procédé peut sembler logique : la Cour n’a pas censuré jadis le lodo Schifani pour méconnaissance de la hiérarchie des normes (recours à une loi ordinaire, non-recours à une loi constitutionnelle). Pourtant, le lodo Alfano est (notamment) censuré en 2009 pour non-utilisation de l’article 138 C. (procédure de révision de la Constitution⁶). Faut-il voir dans la modification de la composition de la Cour – renouvelée aux 2/3 – un (le) notable facteur explicatif⁷ ?  

Saisie par le Tribunal de Milan, la Cour constitutionnelle doit répondre à plusieurs irrecevabilités soulevées par le demandeur (Berlusconi). Premièrement, il est avancé que la question de constitutionnalité doit être rejetée dans la mesure où les dispositions déférées sont identiques à celles visées dans la loi n^o 140 de 2003 (censurées dans la décision n^o 124 de 2008). Réponse négative de la Cour : la loi déférée comprend de « significatives nouveautés normatives (renonciation et non-réitération de la suspension des procès, protection de la partie civile). Secondement, il est avancé par le requérant que le débat centré autour de la césure « loi constitutionnelle/loi ordinaire » n’a pas lieu d’être. La Cour aurait implicitement tranché – dans la décision de 2004 – un tel débat : une loi ordinaire pourrait être utilisée pour modifier le statut des organes constitutionnels monocéphales. En une sèche formule, la Consulta assène qu’« il est incontestable que la Cour ne s’est pas prononcée sur ce point ». Elle opère à cet instant un (petit) cours de procédure contentieuse constitutionnelle : au regard de ses attributions et de son pouvoir discrétionnaire, elle peut choisir – ne serait-ce par économie de moyens – certains griefs emportant censure de la loi et déclarer « assorbiti » les autres. La violation, par la loi en 2004, des articles 3 et 24 C. suffit pour qu’il y ait censure ; cela ne signifie pas que la loi ordinaire peut intervenir en la matière. La Cour a seulement « privilégié », en 2004, les principes d’égalité et de « ragionevolezza », tout en déclarant « assorbito ogni altro profilo di illegittimità costituzionale ». La violation de ces deux principes était tellement « immédiate » qu’il était « non nécessaire » de se pencher sur l’utilisation de l’article 138 C.  

En 2009, la Cour constate que les organes constitutionnels visés par la loi peuvent être soustraits – à raison de la nécessaire protection due à leur office spécifique – aux règles ordinaires. L’octroi d’un tel régime particulier doit s’apprécier de manière systémique, à savoir au regard des notions d’« État de droit », de division des pouvoirs, de l’égalité de tous devant les juridictions. Il s’ensuit que le législateur peut seulement intervenir – en matière d’immunité, pour employer une formule générique – afin de préciser/mettre en œuvre les normes constitutionnelles ; le Parlement ne saurait modifier le statut même de ces organes constitutionnels. Or, le ratio de la loi de 2008 est de protéger – via une suspension du procès pénal – ces derniers. Une « couverture constitutionnelle » s’avère donc impérative, ce qui implique une révision de la Constitution (versus une simple loi ordinaire). La censure ne peut qu’advenir.  

Autre question : la loi déroge-t-elle au principe d’égalité en créant une disparité de traitement ? Réponse positive. La Cour reprend ici l’argument développé dans la décision relative au lodo Schifani. La violation du principe d’égalité advient doublement : disparité de traitement il y a entre l’organe monocéphale et l’entité collégiale par lui présidée… disparité de traitement il y a entre les quatre organes visés par la loi. Il n’est pas inintéressant de s’arrêter sur un point : la place du président du Conseil au sein des institutions (puisque la loi a été adoptée pour protéger Berlusconi alors au Palazzo Chigi). La Cour rappelle qu’il n’existe pas – en droit – de « prééminence » du président du Conseil sur les ministres : « il n’est pas le seul titulaire de la fonction d’indirizzo politico » et « se limite à en maintenir l’unité, promouvant et coordonnant l’action des ministres ». Il possède seulement « une position traditionnellement définie », celle de « primus inter pares ». Il ne possède pas « une position constitutionnelle différenciée », y compris après l’adoption de la loi n^o 270 de 2005 (indication du nom du leader du parti politique sur les bulletins, leader ayant vocation à devenir président du Conseil en cas de victoire). Que le législateur de 2005 évoque la « volonté populaire » ou la « légitimation populaire » – pour qualifier la relation entre le citoyen et le leader possible futur chef du gouvernement – ne change pas la donne⁸. Il nous semble que l’appréciation du juge mérite quelque nuance, à partir de la césure constitution formelle/constitution matérielle (texte/pratique) : la Cour opère une lecture bien formaliste et artificielle du fonctionnement des institutions parlementaires. Qui peut nier qu’il existe, depuis plusieurs décennies, une democrazia parlamentare del Premier ? Le temps des courants inhérents à la Démocratie chrétienne est achevé ; l’entière vie politique tourne autour de la figure du président du Conseil, de sa désignation, de son programme de gouvernement. Il n’est guère un primus inter pares (quand bien même les coalitions par lui dirigées sont souvent fragiles).  

La loi de 2008 est censurée : elle crée une évidente disparité de traitement… instaure, indûment, « un exceptionnel et nouveau statut protecteur » au profit de quatre organes constitutionnels monocéphales. Violation des articles 3 C. (principe d’égalité) et 138 C. (couverture constitutionnelle) il y a.  

On ne peut pas ne pas lire les décisions de 2004 et 2009 sans penser au petit ouvrage de G. Zagrebelky, Principi e voti. L’auteur insiste sur « la collégialité… l’esprit unitaire du collège⁹ ». De manière sympathiquement sincère, il avoue que la recherche du consensus – ou la volonté de ne pas créer d’âpres conflits entre juges – conduit parfois à des facilités peu synonymes de rigueur juridique. Il peut exister – sur des hard cases – une « via di fuga¹⁰ » tant les tensions et divergences politiques sont grandes. Est alors privilégié le « quieto vivere… qui n’est pas vraiment ce que l’on est en droit d’attendre d’un juge de la Constitution¹¹ ». Hypothèse (notre) : le silence de 2004 sur la question de la couverture constitutionnelle n’est-il pas le fruit du dissensus existant au sein du collège ? Pour éviter une fracture en son sein, les griefs retenus pour censurer la loi ont été autres. Reste que durant plusieurs années – entre le lodo Schifani et le lodo Alfano – politiques et universitaires ont cogité : fallait-il une loi constitutionnelle ? Une censure en 2004 – pour non-utilisation de l’article 138 C. – aurait eu le mérite de clore le débat juridique sur ce point, et d’apaiser le débat politique¹².  

III. La loi sur le « legitimo impedimento » et sa censure (2010/2011)

La censure du lodo Alfano conduit la majorité parlementaire dirigée par Berlusconi à adopter une loi nouvelle en 2010. La loi n^o 51 institue un « legitimo impedimento » au profit du président du Conseil et des ministres. Elle a pour finalité d’assurer le « sereno svolgimento » des fonctions dévolues aux membres du Gouvernement. Ils peuvent invoquer – lorsqu’ils exercent une activité inhérente à leur charge – un « legitimo impedimento » pour ne pas se rendre à une audience pénale. Lorsque le président du Conseil atteste l’existence d’un empêchement fonctionnel (une quelconque activité liée à sa charge), le juge est tenu de reporter l’audience. Le renvoi ne peut être supérieur à 6 mois (sans incidence sur le cours de la prescription). La loi possède une dimension temporelle temporaire – 18 mois de validité à compter de son entrée en vigueur – en l’attente de l’adoption d’une loi constitutionnelle (réputée répondre aux exigences de la Cour constitutionnelle). Il s’agit d’une norme de transition (legge ponte) en l’attente d’une (hypothétique) loi constitutionnelle (qui ne verra jamais le jour). Le 1er mars 2010, Berlusconi invoque la loi pour ne pas comparaître (fraude fiscale, procès Mediaset) devant le Tribunal de Milan. Quid du « legitimo impedimento » avancé ? Il s’agit de la tenue d’un Conseil des ministres, prévu le même jour que l’audience (11 mars) ; cette date a été fixée une semaine avant le déroulement de l’audience. Refus des juges : pour ces derniers, la date retenue a pour seule finalité de permettre à Berlusconi de ne pas comparaître.  

Cette loi n^o 51 de 2010 est censurée par la Cour constitutionnelle dans la décision n^o 23 de 2011. Le juge commence par rappeler sa jurisprudence passée (n^o 24 de 2004 ; n^o 262 de 2009) : une présomption absolue de « legitimo impedimento » au profit des membres du Gouvernement – entendu comme mécanisme automatique et général – ne saurait être instituée par le truchement d’une loi ordinaire et viole l’article 3 C. Certes, concède la Cour, la loi déférée ne comporte pas une présomption absolue de « legitimo impedimento » : ce dernier advient en présence « d’activités… essentielles à la fonction spécifique du Gouvernement¹³ ». Certes, concède la Cour, l’organe invoquant le « legitimo impedimento » doit indiquer la nature de l’activité l’empêchant de répondre à l’invitation de la justice. Cela vaut tant pour l’activité principale (par exemple un Conseil des ministres) que les activités antérieures (préparatoires) ou postérieures (« consequenziale »). Seul s’avère recevable un « preciso e puntuale impegno » en lien avec les activités gouvernementales telles que visées dans les lois et règlements¹⁴.  

Cependant, ajoute aussitôt la Cour, la loi n’est constitutionnelle qu’autant qu’elle n’empêche pas le juge pénal d’assumer ses attributions – voir son pouvoir d’évaluation – quant à la détermination d’un éventuel « legitimo impedimento ». Or, le juge est – sur le fondement de la loi – enserré dans une double contrainte qui, de fait, lui retire tout pouvoir d’appréciation : il lui revient seulement de constater que l’empêchement invoqué existe bien (la préparation ou la tenue d’un Conseil des ministres par ex.)… il lui revient seulement de constater que l’empêchement invoqué est inhérent à la fonction gouvernementale (la préparation ou la tenue d’un Conseil des ministres par ex.). Un tel automatisme jure avec le pouvoir d’évaluation qui doit échoir au juge¹⁵ : celui-ci doit pouvoir apprécier « caso per caso » (« in concreto ») chaque empêchement invoqué pour décider (ou non) d’un renvoi d’audience. Or, le juge pénal ne peut accomplir son office en présence d’une loi renvoyant « in abstracto » aux attributions des membres du gouvernement. La loi s’avère carentielle – et mérite censure – en ce qu’elle ne prévoit pas la possibilité, pour le juge, d’un « apprezzamento in concreto dell’impedimento ». Une telle lacune – conférant à la loi un « caractère dérogatoire par rapport au droit commun » – se traduit par un « vice de constitutionnalité ».   

La loi n^o 51 de 2010 est censurée pour un autre motif. La Cour centre son raisonnement sur la notion d’« impedimento continuativo » : « Legitimo impedimento » il y a en présence d’un « impedimento continuativo », et cela sur le seul fondement d’une déclaration du président du Conseil. Si ce dernier atteste l’existence d’une activité gouvernementale continue, le juge est contraint à un renvoi d’audience. Un tel automatisme jure avec les articles 3 C. et 138 C. En effet, le président du Conseil peut déduire de son activité une succession ininterrompue d’empêchements ; cela peut conduire à écarter la tenue de toute audience. Certes, le législateur a prévu une limite temporelle : le renvoi des audiences ne peut être supérieur à 6 mois. Toutefois, constate la Cour pragmatique, nulle norme n’empêche l’accusé président du Conseil d’invoquer – pour une période réitérée de 6 mois – l’existence d’un « impedimento continuativo ». Cette dernière notion neutralise le pouvoir d’évaluation du juge, l’empêche d’apprécier in concreto la nature de tel ou tel empêchement. Ce que la Cour rejette est la logique même de l’attestation/justification : il suffit que le président du Conseil atteste de l’existence d’empêchements continus pour que le juge soit obligé de déprogrammer une audience. Le renvoi automatique adviendrait ainsi sur demande de l’accusé, arguant que la fonction gouvernementale comporte en permanence des obligations institutionnelles (ce qui est vrai… sans pour autant que cela empêche, systématiquement, de se présenter devant ses juges). La loi devait permettre une appréciation jurisprudentielle in concreto, fruit d’une « évaluation indépendante et impartiale » : celle du juge et non pas celle de l’accusé, fut-il chef du gouvernement. Tel n’est pas le cas ; censure.  

La Cour s’arrête encore sur la notion de séparation des pouvoirs au regard de certains arguments avancés par la défense de Berlusconi. Celle-ci ne saurait prétendre que le pouvoir d’appréciation in concreto du juge – quand il lui revient d’apprécier un « legitimo impedimento » – porte atteinte au principe de division des pouvoirs (Judiciaire versus Exécutif). En évaluant si une activité gouvernementale peut conduire au report d’une audience, le juge « se maintient dans les limites de la fonction juridictionnelle ». Il n’opère point un « sindacato di merito » sur l’action du pouvoir gouvernemental, n’envahit pas indûment la sphère de compétences de ce dernier. Certes, concède la Cour, on ne saurait nier que l’activisme du juge a une « incidence indirecte » sur l’activité de l’organe gouvernemental ; cette « incidence indirecte » doit être « réduite au minimum » (à savoir ?) pour permettre aux titulaires concernés d’assumer leur charge. L’interventionnisme judiciaire en la matière – évaluer la nature du « legitimo impedimento » – n’emporte aucunement, en lui-même, violation de la séparation des pouvoirs.  

Enfin, la Cour utilise un principe bien connu : le principe de « loyale collaboration ». C’est (notamment) à l’aune de ce principe que l’on peut apprécier si telle ou telle activité constitue – ou non – un « legitimo impedimento ». Ce principe possède une nature « bidirezionale », s’imposant tant à l’Exécutif qu’au Judiciaire. En ses prétentions, l’Exécutif ne doit pas invoquer abusivement un « legitimo impedimento », à peine d’empêcher le juge d’exercer son office de manière idoine ; en ses prétentions, le Judiciaire ne doit pas rejeter abusivement l’invocation d’un « legitimo impedimento », à peine d’empêcher l’Exécutif d’assumer de manière idoine son magistère. C’est une sorte de code de bonne conduite institutionnelle que trace la Cour, propos (louablement naïfs ?) centrés sur cette logique de « loyale collaboration » : doit advenir une « coordination des calendriers respectifs ». Il revient au juge d’établir un calendrier des audiences tenant compte des impératifs gouvernementaux – « in concreto assolutamente indifferibili » – du président du Conseil ; il revient à ce dernier de programmer ses activités « dans le respect de la fonction juridictionnelle », en réservant un espace temporel adéquat pour que le procès puisse se dérouler au mieux. La Palisse ?  

Ultime précision : la loi n^o 51 de 2010 a été abrogée par référendum (article 75 C., 12 et 13 juin 2011) : quorum de validité (54,8 %), 94,6 % de votes favorables à l’abrogation.  

IV. « Il caso Ruby » (2012)

En mai 2010, Berlusconi – président du Conseil – intervient auprès du parquet de Milan pour que soit relâchée Karima El Mahroug (dite Ruby), accusée de vol. Son intervention aurait eu pour finalité d’éviter un incident diplomatique, la dénommée Ruby étant réputée (à tort) nièce du chef de l’État égyptien. Ultérieurement, Berlusconi est accusé de concussion (tentatives de pression sur le parquet de Milan) et de prostitution sur mineure.  

La Chambre des députés saisit – pour conflit entre pouvoirs de l’État – la Cour constitutionnelle ; celle-ci se prononce dans la décision n^o 87 de 2012. Selon la Chambre, le parquet et le juge des enquêtes préliminaires du Tribunal de Milan ne pouvaient poursuivre Berlusconi – au regard de la charge par lui assumée, la présidence du Conseil – pour concussion. Incompétent, le parquet aurait dû transmettre les griefs à l’encontre de Berlusconi au Collège pour les délits ministériels (dit Tribunal des ministres, voir la loi constitutionnelle n^o 1 de 1989). Incompétent, le juge des enquêtes préliminaires ne pouvait déterminer le délit de concussion, et affirmer la nature non ministérielle de l’acte reproché. Ce faisant, les juges auraient lésé les compétences de la Chambre des députés (voir l’article 96 C.). 

Il ne fait aucun doute – constate en premier lieu la Cour – que la Constitution reconnaît au président du Conseil et aux ministres « une forme d’immunité au sens large ». Le Parlement – rectius la chambre compétente – peut, sous conditions, intervenir en ce domaine en vertu d’une « procédure spéciale », dérogatoire au droit commun. Les immunités reconnues aux organes constitutionnels de l’État emportent dérogation au principe d’égalité ; c’est la raison pour laquelle elles ne peuvent avoir pour fondement qu’une loi constitutionnelle (CC, n^o 262 de 2009). Ces immunités ne peuvent – au regard de leur dimension dérogatoire – que faire l’objet d’une interprétation stricte. C’est à une leçon de théorie historico-constitutionnelle que se livre la Cour, invoquant la sujétion du Pouvoir au principe de légalité et l’émergence de l’État de droit. Aussi, une interprétation ductile des immunités ne saurait advenir tant cela jure avec le principe de la soumission du Pouvoir au Droit.   

La loi constitutionnelle n^o 1 de 1989 éloigne le spectre de la « justice politique », contrairement au régime constitutionnel antérieur (ministres jugés par le Parlement en session commune). Il revient à la juridiction de droit commun d’être compétente en matière de délits commis par des membres de l’entité gouvernementale. Si compétence du Tribunal des ministres il peut y avoir, elle s’inscrit dans un cadre dérogatoire au droit commun : seulement dans l’hypothèse d’un délit pénal commis dans l’exercice des fonctions gouvernementales.  

Quid du délit visant Berlusconi  ? Selon les juges milanais – et la Cour constitutionnelle abonde en ce sens – les faits reprochés au président du Conseil sont privés de caractère fonctionnel. Sur le fondement de l’article 96 C. et de la loi constitutionnelle n^o 1 de 1989, de tels faits ne pouvaient être soustraits à l’appréciation du juge pénal (voir l’article 112 C. : « Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale »). Pour que ces faits soient soustraits à la juridiction pénale ordinaire, il eut fallu une disposition constitutionnelle, non existante en l’état du droit positif. Le « caso Ruby » met en évidence le conflit politico-constitutionnel saillant entre magistrature et organes en charge de « l’indirizzo politico ». Il va de soi que la majorité parlementaire – qui revendique la compétence du Tribunal des ministres, qui demande la saisine de la Cour pour « menomazione » des compétences parlementaires – est berlusconienne. En voulant soustraire aux juges ordinaires l’appréciation de la nature du délit reproché à Berlusconi, la majorité de la Chambre des députés entend transporter la question sur un chemin politique.  

Il n’est pas inintéressant de revenir en amont, à savoir la période allant du 3 février 2011 au 5 avril 2011. Le 3 février 2011, la Chambre adopte une délibération exigeant le transfert du dossier Ruby/Berlusconi au Tribunal des ministres ; le 5 avril 2011, la Chambre demande que soit soulevé un conflit d’attributions pour « menomazione ». Entre ces deux dates (3 février/5 avril 2011), surviennent d’intenses tractations politico-parlementaires. Une double confrontation politique existe alors au sein de la Chambre : celle classique entre majorité et opposition, celle au sein de la majorité (Fini, président de la Chambre, n’est plus membre du parti Popolo della libertà). S’agissant de la demande visant à soulever un conflit d’attribution entre pouvoirs de l’État, le rôle de Fini est essentiel : l’hypothèse qu’il refuse un débat in aula – en cas de vote négatif de « l’Ufficio di presidenza » – n’est pas exclue. Ainsi, voit-on des parlementaires du Popolo della libertà déclarer – sur un ton acrimonieux – qu’une telle décision serait inacceptable¹⁶. Outre le vote de « l’Ufficio di presidenza », est attendu – sur demande de Fini – celui de la « Giunta per le autorizzazioni » et celui de la « Giunta per il regolamento ». Or, au sein de « l’Ufficio di presidenza » et de la « Giunta per il regolamento », il est une situation inédite : à la suite de la crise subie par le Popolo della libertà et le départ de certains députés, la majorité devient… minoritaire. Au sein de la « Giunta per le autorizzazioni », le centre-droit devient majoritaire quand deux membres du groupe « Iniziativa Reponsabile » se joignent à eux. Ces derniers votent en faveur du conflit d’attribution entre pouvoirs de l’État (11 voix contre 10)… après avoir obtenu la certitude que leur parti obtiendrait un poste ministériel lors du remaniement à venir¹⁷. La « Giunta per il regolamento » se prononce ensuite : à une courte majorité (6 voix contre 5), elle s’oppose à la demande visant à soulever un conflit d’attribution. Quant à « l’Ufficio di presidenza », une parité survient (9 voix contre 9) ; Fini refuse de prendre part au vote, invoquant la neutralité de la fonction présidentielle. Il déclare qu’il revient à la Chambre de se prononcer « in aula ». C’est ce qui advient le 5 avril ; est votée la demande de soulever un conflit d’attributions entre pouvoirs de l’État sur le fondement de l’article 96 C. À l’aune de ces péripéties, on entrevoit à quel point il est impossible de traiter avec sérénité de questions judiciaires pénales lorsqu’elles sont appréhendées par le biais de la solidarité (et de l’opposition) politique. 

⁂ 

Nonobstant l’adage – De mortuis nihil nisi bonum – comment ne pas constater que les « années Berlusconi » incarnent l’acmé d’une double fracture ? Droit versus Politique, Magistrature versus Exécutif/Législatif. Le principe même de l’État de droit s’en trouve naturellement affaibli. Le manque d’éthique politique au sein du système partitocratique italien est (parfois) tel qu’il emporte décrédibilisation de l’idée même de justice. Quant à la notion de justice politique, tout a été dit : elle relève de l’oxymore.

Franck Laffaille 

Professeur de droit public, Faculté de droit de Villetaneuse, IDPS, Université Sorbonne-Paris-Nord.