Les articles du thème : Fédéralisme/Théorie fédérale

Cet article propose une théorie déontique-axiomatique de la décision en contexte fédéral, qui pose en fait les jalons d’une philosophie politico-juridique du fédéralisme. Son auteur y plaide en faveur de l’intégration d’une telle approche dans la réflexion juridique, et plus particulièrement judiciaire, sur ce type de régime politique. Allant à l’encontre des courants de pensée dominants, il y soutient que le fédéralisme ne devrait pas être réduit à un rôle le cantonnant à servir d’instrument à la mise en œuvre de valeurs qui lui sont externes. Il affirme ainsi qu’il est possible d’identifier des valeurs inhérentes au fédéralisme qui peuvent être opérationnalisées, en tenant compte des variations de contextes, en tant que principes juridiques lorsqu’un décideur doit déterminer l’issue d’un différend lié au fédéralisme.

L’établissement de connaissances sociopolitiques ne peut se passer d’une critique de l’outil intellectuel utilisé pour les acquérir. Cette exigence est encore plus forte pour la théorie politique qui a à  faire avec le fait du pouvoir, dont la pluralité des dimensions (psychologique, historique...) multiplient des axes d'étude Mais certaines réalités mettent en évidence l’impuissance des modèles analytiques classiques usités pour décrypter les événements. C’est l’apprentissage déterminant que nous transmet Carl J. Friedrich, en recherchant l’instrument conceptuel qui lui permettra de saisir les dynamiques sociopolitiques, et non leur état présenté de façon objective et statique. En suivant le développement historique des institutions politiques sur le long terme, dans toute leur multiplicité, et avec l’aide du concept de processus de fédéralisation, il nous fournit une intelligence en profondeur de l’évolution institutionnelle de nos sociétés.

Le présent article revient sur trois grands axes de cette approche singulière des réalités sociopolitiques, la prédominance de la Constitution, le pouvoir compris comme relation, et le processus de fédéralisation.

Les règles constitutionnelles relatives à  la limitation de l’endettement sont diverses, quoi qu’en laisse penser l’expression générale de règle d’Or souvent utilisée. Alors que l’Allemagne fait souvent figure d’exemple en la matière, la jurisprudence de sa Cour constitutionnelle est cependant riche d’enseignements, tout comme le sont les débats, propositions et critiques relatifs au cadre constitutionnel réformé en 2009 par l’adoption de la règle du frein à  l’endettement. Règle ou vœu pieux ? Réforme financière, institutionnelle ou politique ? Si la question est comme il se doit complexe, le caractère fédéral de l’État a fortement influé sur la physionomie du système mis en place.

L’analyse de l’immense corpus des révisions qui ont affecté les constitutions des États fédérés américains depuis l’Indépendance jusqu’à  la Première Guerre mondiale est de nature à  alimenter la réflexion contemporaine sur les changements constitutionnels. Loin d’affaiblir la portée du droit constitutionnel, ces révisions fréquentes ont provoqué un développement de l’ingénierie constitutionnelle et de vifs débats sur l’articulation entre les procédures prévues par les textes et celles qui sont nées de la pratique (I). Liées à  des transformations politiques majeures, ces révisions constitutionnelles répondent à  différents buts qui vont des entraves mises au changement (par la consolidation constitutionnelle de règles mises à  l’abri de l’action du législateur ordinaire) à  des programmes plus ou moins complets de réforme du droit substantiel. Dans cette dernière perspective, certaines révisions se traduisant par un allongement notable des textes constitutionnels peuvent être envisagées comme des formes de codification (II).

La question du retrait de l’Écosse du Royaume Uni a suscité de nombreux débats sur le futur de l’Union, qu’il s’agisse de la possibilité d’adopter une constitution écrite ou sur sa transformation en fédération. Même si cette possibilité reste incertaine et hypothétique, les questions que soulève une telle transformation demeurent fondamentales pour comprendre la nature actuelle du régime britannique. Elles permettent en effet de réfléchir sur les conditions qui ont permis la création d’autres régimes qui ont pu dériver de ce modèle dit de Westminster (le Canada ou l’Australie, par exemple). Dans cet article, l’auteur suggère qu’il y aurait au moins trois moyens d’opérer une telle transformation, considérant tour à  tour la genèse des constitutions américaine, canadienne et australienne. De nombreux parallèles entre ces trois expériences constitutionnelles et l’actuel débat autour du Royaume-Uni peuvent ainsi être esquissés.

Dans quelle mesure le droit constitutionnel peut-il légitimement empêcher les abus du pouvoir gouvernemental sans toutefois s'opposer à  un exercice effectif de celui-ci ? Cette question sert de guide à  notre approche de l’œuvre d’Edward S. Corwin (1878-1963). Ce travail explore ses réflexions sur la nature et les fondements du constitutionnalisme américain, ainsi que ses analyses de la structure du gouvernement des États-Unis. Apparaissent dans sa pensée deux dimensions, irréductibles l'une à  l'autre et potentiellement contradictoires : sont défendues tour à  tour une conception instrumentale de la Constitution qui, respectueuse de la règle de la majorité, justifie l'extension des pouvoirs du gouvernement fédéral et la prédominance du Président, et une interprétation du droit constitutionnel qui en fait la condition du gouvernement limité par les droits de l’individu.

Le IIe Empire allemand, qui naît en 1871 et disparaît avec la proclamation de la République de Weimar en 1918, prend appui sur la Confédération de l’Allemagne du Nord, la première union des États allemands de type véritablement fédératif. D’emblée se pose alors la question de savoir s’il se situe dans la continuité juridique de celle-ci, et partant s’analyse lui aussi comme un État fédératif, ou si au contraire les États allemands ont donné corps à  une nouvelle forme politique – un « empire » ? –, d’autant que la Prusse y occupe une place singulière, d’apparence dominante aussi bien en fait qu’en droit. Il apparaît cependant que la formation de l’Empire tout comme sa configuration institutionnelle, qui sont certes pour partie inhabituelles, ne dévient pas sensiblement du modèle classique de l’État fédératif, en toute hypothèse pas au point de le disqualifier comme tel, ce que confirme une recherche du titulaire de la souveraineté dans cette architecture juridique complexe.

L’étude de la question du droit à l’autodétermination de la Catalogne convoque plusieurs des grandes problématiques théoriques qui animèrent et qui continuent d’animer une partie de la doctrine constitutionnelle française et étrangère. La notion de constitution, la place de la justice constitutionnelle ou encore  l’opposition entre droit positif et droit naturel sont, en effet, autant de problématiques que le sujet impose de traiter. La présente contribution confronte une réalité inédite, celle de l’apparition du sécessionnisme catalan, à un concept peu connu et peu étudié – du moins en doctrine française et espagnole – qu’est le conflit constitutionnel. L’objectif étant, d’une part, de rationaliser le réel en usant d’une grille d’analyse théorique et, d’autre part, de contribuer à la recherche d’une définition de cette notion de conflit constitutionnel qui reste, pour l’heure, largement incertaine.

Commentaire des cours inédits de R. Capitant, « Fédéralisme et démocratie »

Dans ce texte, René Capitant propose, à partir d’une relecture de Rousseau, une définition de la démocratie conçue principalement comme un idéal politique, et fondée sur l’idée d’autonomie et sur celle d’égalité. Il entend ensuite démontrer l’existence d’un rapport intrinsèque entre les notions de démocratie et de fédéralisme. La démocratie appelle en quelque sorte le fédéralisme pour être parachevée tandis que le fédéralisme, pour être légitime, doit être démocratique. Cette démonstration contient une double implication : d’une part, entre la forme d’État unitaire centralisé est antinomique à la démocratie et, d’autre part, le fédéralisme européen envisagé par les Pères fondateurs de l’Europe repose sur une conception non pas démocratique mais technocratique.

Cet article vise à proposer une nouvelle interprétation de la question de la répartition des compétences dans un système fédéral. Alors que l’interprétation dominante, reposant sur le paradigme de l’État fédéral, envisage exclusivement cette question sous l’angle de la répartition du pouvoir législatif telle qu’elle est organisée par une constitution, la vision ici proposée dans le présent article consiste à élargir l’étude à l’ensemble des systèmes fédéraux (dans le cadre d’une théorie de la Fédération) et à proposer une acception plus étroite du terme de compétences qui est essentiellement le champ d’application d’un pouvoir.

La prétention qu’il existe un jus tractatus internationalement reconnu pour les États fédérés est souvent accueillie aux États-Unis et au Canada (anglais) avec un profond scepticisme. Au mieux, les interlocuteurs semblent prêts à reconnaître la capacité des États fédérés à prendre des engagements politiques non juridiquement contraignants ou à conclure des contrats. La capacité des Etats fédérés de conclure des traités internationaux apparaît comme une extravagance ! C’est pourquoi nous examinerons d’abord ce que le droit international a à dire sur le jus tractatus des États fédérés (I). Afin d’expliciter ces règles, nous allons présenter comment différentes Fédérations (ou quasi-fédérations) traitent la question. Après avoir discuté des questions juridiques soulevées par le jus tractactus des États fédérés, nous examinerons dans la deuxième partie de cet article les considérations de politiques publiques qui justifient de telles positions (II).

Le droit constitutionnel comparé est aux prises avec des problèmes méthodologiques considérables, qui rendent difficiles de formuler des théories générales à la fois circonstanciées et qui puissent embrasser et rendre compte de manière satisfaisante de tout l’éventail des systèmes constitutionnels existants. Dans le champ du fédéralisme comparé, la formulation réussie de telles théories est chose particulièrement difficile, en raison de la relativité au contexte des compromis négociés qui accompagnent ordinairement la formation d’une constitution fédérale. Parce que les tractations fédérales sont relatives aux conditions particulières de chaque pays, la comparaison s’en voit compliquée et il est particulièrement délicat de parvenir à une explication qui englobe l’ensemble des constitutions fédérales. Le trait fondamental des fédérations, qui les distingue des États unitaires, est qu’elles sont constitutivement une entité politique fédérée, composées d’entités politiques constituantes. Toute théorie de la modification des constitutions fédérales doit prendre en compte cette combinaison d’entité politique et entités politiques. Cet article entend montrer que l’on rend mieux compte des mécanismes de modification de la constitution dans les systèmes fédéraux en les rapportant à la manière particulière dont le pouvoir constitutif est institué par le processus qui établit originairement les constitutions fédérales et par lequel elles continuent d’évoluer. Ces processus constitutifs sont fonction de la mesure dans laquelle une fédération est agrégative du point de vue de ses origines constitutionnelles et de ses présuppositions. En abordant la question de cette manière, nous montrons que la relativité des tractations qui sous-tendent la formation des constitutions fédérales à un contexte singulier peut être intégrée à une théorie comparée qui rende compte de la formation et de la modification des constitutions fédérales, théorie dont la portée explicative est générale.

Le fédéralisme, en comparaison de quoi ? La plupart des études américaines sur le fédéralisme font l'impasse sur une comparaison des systèmes fédéraux aux autres systèmes, de telle sorte qu’elles ne peuvent rien établir quant aux effets du fédéralisme sur l’économie, les politiques sociales, la participation civique ou encore le bien-être public. Nous montrons que bon nombre des vertus que l’on prête au fédéralisme sont en réalité dues à la décentralisation, que l’unitarisme permet, de manière générale, de meilleurs résultats économiques et sociaux, et que les études devraient distinguer entre « fédéralisme fiscal » et fédéralisme constitutionnel. Nous nous appuyons pour ce faire sur des travaux de sciences politiques comparée, en tirant profit des données qu’ils établissent.

La Constitution financière allemande est l’expression du caractère fédéral de l’État. Ses dispositions exigent l’attribution de ressources devant garantir aux Länder le respect de leur qualité étatique et impose la solidarité entre les membres de la Fédération. Le principe non écrit de loyauté fédéral (Bundestreue) formulé par R. Smend en 1916 a été consacré par la Cour constitutionnelle. Ce principe qui exige une coopération loyale mutuelle de tous les membres de la Fédération constitue l’une des caractéristiques du système fédéral allemand. Il guide l’interprétation de ces dispositions financières, bien qu’il n’existe aucune référence explicite à celui-ci dans la Loi fondamentale.

Cet article se penche sur le rôle des tribunaux suprêmes (de dernier ressort) dans le règlement des différends ayant trait au partage des compétences dans une fédération. Il analyse les principaux arguments invoqués à l’encontre et en faveur de l’interventionnisme judiciaire en cette matière. Il revisite ensuite les justifications à un tel interventionnisme, mettant en lumière l’importance d’éviter les représentations manichéennes du rapport entre droit et politique qui inspirent beaucoup d’évaluations négatives de cet interventionnisme.

L’article examine le rôle que joue la souveraineté dans l’invention du droit politique, montrant comment, dans ce processus, le fédéralisme fut marginalisé comme forme de gouvernement. Dans un deuxième temps, l’article examine la mise au pied, dans le contexte de la fondation de la République Américaine, d’un système de droit politique où l’idée que le peuple est la source de tout pouvoir n’exclut pas, mais indique le fédéralisme. L’article défend l’hypothèse que la différence entre ces deux formes de droit politique (européen/américain) tient à la manière dont ils sont situés par rapport à l’histoire.

Les mesures qui peuvent légalement être prises par le pouvoir exécutif dans une fédération se situent à l’intersection de deux aspects des dispositions constitutionnelles. Le premier est la répartition des pouvoirs législatif et exécutif pour les objectifs fédéraux. Le second concerne l’étendue du pouvoir exécutif selon la conception dominante de la séparation des pouvoirs, y compris l’étendue du pouvoir qui peut être exercé par l’exécutif indépendamment de l’autorité du législateur. Il y a d’importances différences entre les systèmes fédéraux qui tiennent aux différents dispositifs adoptés sous ces deux aspects, ce qui rend malaisée l’étude comparée du pouvoir exécutif fédéral. Cet article étudie certaines des principales différences entre les systèmes fédéraux en prenant ces deux axes comme un point de départ pour des études comparées dans ce domaine. Il montre également la possible complexité de leur intersection par une étude approfondie du cas de l’Australie, où l’étendue du pouvoir exécutif fédéral fait l’objet d’une question d’actualité. À suivre une évolution récente des décisions judiciaires, le pouvoir exécutif fédéral en Australie apparaît comme un concept composé, qu’on ne peut pleinement comprendre si l’on considère isolément les principes du fédéralisme et ceux de la séparation des pouvoirs.

Le conflit normatif est une composante essentielle du fédéralisme, lequel façonne les affiliations par le droit et est constitutionnellement lié au pluralisme juridique. En dépit d’engagements préalables sur la réparation structurelle des compétences, le pouvoir est régulièrement renégocié dans les fédérations. Pour cela, des mécanismes de médiations sont requis. Dans cet essai, j’analyse deux méthodes – l’essentialisation de la répartition des compétences d’une part et, d’autre part, le fait de réduire les droits individuels ou bien de l’identité propre des entités fédérées – qu’ont développées les cours des États-Unis et d’Europe en rendant leur décision au nom du fédéralisme. La position essentialiste relie certains domaines d’activité particuliers à des niveaux de gouvernance, et justifie ses décisions à partir d’une conception naturaliste de l’autorité et qui en pose la singularité. Les réductions auxquelles donnent lieu le fédéralisme sont ici illustrés par les analyses que tient la Cour suprême des États-Unis sur la question de savoir si les juges des États fédérés ont ou non « excessivement tort » quand ils statuent sur les droits des prévenus dans le cadre d’affaires pénales, et par l’examen des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme qui invoquent la marge d’appréciation. Ces réductions ou bien rendent moins efficient un droit spécifique par égards pour les revendications d’autorité ou d’identité d’une entité fédérée, ou soulignent au contraire le fait que la décision de l’entité fédérée outrepasse ses prérogatives pour favoriser l’efficience de ce droit.

Je soutiens que les positions essentialistes sur le pouvoir des entités fédérées ou de l’entité fédérale dissimulent l’activité et la pratique des juges par laquelle ils choisissent en réalité la manière dont sont caractérisées les activités déterminantes pour le degré de pouvoir. Au contraire, lorsqu’ils procèdent à des réductions, les juges doivent rendre compte de la manière et des raisons pour lesquelles le centre, l’unité inférieure ou les individus supportent les coûts ou récoltent les bénéfices des différences dans la protection des droits. En outre, si de telles réductions sont provisoires, elles servent potentiellement les buts du ou des fédéralisme(s), qui sont de concilier les différentes sources juridiques en reconnaissant des désaccords en cours et la nécessité d’échanges renouvelés au sujet de l’étendue des droits et des aspects qui lient l’identité des centres et des unités inférieures.

Imaginée comme un moyen d’instituer un statut de double appartenance de l’individu à son État et à l’Union, la citoyenneté européenne est censée refléter la coexistence sur un même espace d’une communauté politique nationale et d’une communauté politique européenne. La crise multiple que traversent l’Union européenne et ses États membres, interroge la transposition de ce modèle fédératif de citoyenneté dans le contexte spécifique de l’unification européenne marquée par une forte hétérogénéité de ses composantes nationales. Devant la difficulté de fonder la citoyenneté européenne sur une conception transnationale de la démocratie et de la justice, un mouvement se dessine en faveur du maintien, voire d’un retour, à une conception stato-nationale de la citoyenneté. En réaction, la citoyenneté européenne semble désormais se réorienter vers la défense de certaines valeurs que ce retour au prisme national d’appartenance menace.

Une théorie non constitutionnaliste de la Constitution part du constat qu’il y a toujours eu une Constitution en droit international, et cela depuis qu’il existe une société internationale comme milieu intersocial. Une telle théorie dissocie la notion de « constitution » de la signification qu’elle a acquise au cours des siècles en tant que concept doublement lié à l’existence de l’État et à une communauté humaine de base (un « peuple »). Même si Georges Scelle pose les bases d’une théorie non constitutionnaliste de la Constitution internationale, sa théorie présente une triple difficulté qu’il est nécessaire de surmonter.

René Capitant a été l’un des leaders des gaullistes de gauche, dont l’ambition fut de créer une démocratie politique et sociale qui trancherait avec le régime purement représentatif et parlementaire de la IVème République et avec l’économie capitaliste. En théoricien soucieux de fonder son action politique et celle de ses amis, Capitant édifie, au sortir de la deuxième guerre mondiale, le programme du nouveau système démocratique qu’il souhaite voir mise en place. Ce programme, qu’il n’a cessé d’enrichir par la suite, a servi de ligne directrice à ses combats politiques menés sous la IVème et la Vème République, en faveur d’un gaullisme progressiste et émancipateur.