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’exigence d’exemplarité, notion large sinon vaste programme, peut revêtir des significations très diverses. En un sens étroit, l’exemplarité peut se réduire, comme c’est le cas aux termes du règlement intérieur dont s’est doté le conseil de Paris, à une obligation d’assiduité aux séances, d’accomplissement exact de la mission conférée par les citoyens en somme. Mais être exemplaire, c’est évidemment autre chose qu’être assidu. Il est permis de voir résumé dans ce terme, et c’est alors un sens large, l’ensemble des obligations déontologiques auxquelles sont soumis les responsables publics. Cela comprend au minimum – mais l’obligation d’exemplarité est, par définition, inépuisable - l’obligation de se préserver des conflits d’intérêts ainsi que celle, liée à la précédente, de se soumettre à diverses obligations déclaratives destinées à permettre à des tiers de connaître la situation de l’élu. L’acteur, nouvellement apparu en France depuis une dizaine d’années, qu’est le déontologue a pour mission de pousser les intéressés à l’exemplarité, de tracer des pistes permettant de progresser dans cette voie, afin de donner satisfaction aux aspirations de nos concitoyens, ravivées par une série de scandales qui ont révélé ce qui peut apparaître comme le contraire de l’exemplarité, le modèle négatif de ce qu’il faut, en tout cas, ne pas faire...

La recherche d’exemplarité ne pouvait manquer, après la rédaction du rapport Sauvé et l’adoption de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, d’avoir des prolongements au niveau des collectivités territoriales. Le 22 septembre 2014, le conseil municipal de Strasbourg s’est doté d’une Charte de déontologie, aux termes de laquelle l’ensemble des conseillers s’engage à respecter les valeurs (baptisées « principes » dans le texte) « de respect, de transparence, d’honneur, d’intégrité, de probité, d’impartialité, de courtoisie et d’exemplarité ». L’article 1er du texte ajoute ensuite que les conseillers municipaux « doivent, à l’occasion de leurs fonctions et pour les décisions qu’ils prennent, faire prévaloir l’intérêt public et le bien commun dont ils ont la charge. Ils doivent agir de manière transparente dans l’exercice de leur mandat » - cette dernière phrase est redondante. L’article 7 de cette Charte institue un déontologue, chargé d’examiner d’éventuels conflits d’intérêts et « plus généralement de veiller au respect de la charte de déontologie du conseil municipal de Strasbourg ».

En 2014, la Ville de Strasbourg a été la première collectivité territoriale française à prendre une telle initiative – à l’époque, c’est une commission composée de conseillers de Paris à la proportionnelle des groupes politiques, soit une instance interne à l’assemblée considérée, qui devait assurer le respect de la charte de déontologie dont s’étaient dotés les élus. Peu de temps après, le conseil de Paris a institué une commission de déontologie indépendante et extérieure par rapport à l’assemblée. Institution unipersonnelle ou instance collégiale, peu importe : c’est de déontologie qu’il est question.

2. Déontologue, un drôle de mot, qui suscite presque automatiquement la question : en quoi consiste son rôle ? Volontiers confondu avec un médiateur, évoluant entre le Saint-Office, rebaptisé, comme on le sait, Congrégation pour la doctrine de la foi, et le curé du village, il peine à trouver son rôle – l’auteur des présents propos confesse, pour rester dans le même registre, n’avoir pas immédiatement eu une conscience nette de ce qu’étaient exactement les fonctions qu’on lui proposait. Pédant comme les universitaires le sont parfois, son premier réflexe a été de chercher l’aide de l’étymologie. Celle-ci indique que le terme déontologie apparaît en 1825, en traduction de Bentham qui avait forgé ce néologisme à partir du grec, to deon, ce qu’il convient de faire, de dein, lier, attacher et logos, le discours, la doctrine. « Ethics has received the more expressive name of Deontology », dit Bentham. Le mot, précise le Dictionnaire historique de la langue française de Robert, « se rapporte à la théorie des devoirs ; par métonymie, il désigne plus couramment l’ensemble des règles morales qui régissent l’exercice d’une profession, par exemple la médecine ». Déontologisme en est un dérivé utilisé par P. Janet en 1874, qui « a vielli », dit le Robert, tandis que déontologue ou déontologiste sont, eux aussi empruntés à Bentham. « Tous les mots de la série se sont spécialisés surtout en médecine », ajoute l’auteur. La mise en œuvre de l’éthique requiert apparemment des soins quasi médicaux (après que je me fus plaint devant le conseil municipal, d’être trop peu sollicité, le caricaturiste des Dernière Nouvelles d’Alsace a dessiné une scène dans laquelle les élus, pour se moquer de moi, faisaient semblant de faire la queue devant mon bureau, me prenant pour un dermatologue), en vue d’assurer le respect des prescriptions légales ainsi que des engagements complémentaires et plus circonstanciés qu’on y ajoute parfois.

3. En toute occurrence, ces prescriptions et engagements demandent à être précisés – ils ne sont et ne peuvent être que des standards. La solution traditionnelle consistant à remettre à l’intéressé lui-même le soin de décider de ce qu’ils impliquent me paraît avoir vécue. On peut bien dire, avec Yves Gaudemet, que la véritable déontologie relève du for interne des intéressés et qu’on la pervertit en la confiant à des déontologues qui profiteraient de leur office pour accaparer le pouvoir, il me semble que cette conception est aujourd’hui tout aussi obsolète que celle qui consisterait à soutenir que c’est au roi seul de décider, dans le secret du dialogue qu’il entretient avec Dieu, ce qu’implique l’engagement, qu’il a solennellement pris au moment de son sacre, de respecter les lois fondamentales du Royaume. Le besoin d’une instance extérieure chargée de s’assurer du respect de ces règles et principes a jadis conduit à une amplification croissante des pouvoirs du juge, administratif puis constitutionnel, face aux pouvoirs exécutif et législatif. La multiplication des scandales impliquant certains responsables politiques a produit, en ce qui concerne la déontologie, un effet du même type : on voit, en peu d’années, se multiplier les instances, unipersonnelles ou collégiales, en charge de veiller à ce que l’exigence d’exemplarité soit effectivement respectée. Elles ne peuvent pleinement le faire, me semble-t-il, qu’en étant extérieures à l’assemblée concernée. L’affermissement, pour ne pas dire la restauration de la légitimité des responsables politiques et de la démocratie représentative face à une opinion publique de moins en moins disposée à attacher crédit aux dispositifs rationnels et aux procédures de la démocratie libérale, massivement tentée par une abstention souvent motivée par la conviction de la corruption des élus quels qu’ils soient, exige, pour tenter de rétablir la confiance des citoyens, l’institution d’instances tierces chargées de dire publiquement ce qu’impose l’exemplarité affichée par les responsables politiques. La nostalgie d’une déontologie intériorisée est sans doute vaine aujourd’hui et peut se voir opposer un « Cahuzac m’a tuer » devenu irréversible. Ce qui ne signifie nullement – Yves Gaudemet a bien sûr raison d’y insister et je reviendrai sur cette question – que ces dispositifs nouveaux ne comportent pas un risque de glissement du pouvoir entre les mains des contrôleurs, érigés juges de ce qu’implique un standard particulièrement imprécis.

Je voudrais rendre compte de mon expérience à Strasbourg, en donnant d’abord quelques exemples concrets des difficultés auxquelles j’ai été confronté et en partageant ensuite quelques réflexions plus générales, avant de m’attacher à la question de l’instrumentalisation possible du déontologue.

I. L’exercice des fonctions

4. L’indépendance étant, à mes yeux, essentielle pour permettre l’exercice crédible par un déontologue de ses missions, j’ai demandé et obtenu que la proposition de nomination du maire, pour la durée du mandat du conseil municipal, soit acceptée par la majorité des présidents des groupes politiques et ensuite soumise au conseil municipal qui, après audition du candidat, doit approuver la nomination à la majorité des trois cinquièmes. Cela dans le but d’éviter que le déontologue soit considéré comme étant au service du maire ou de la majorité municipale, ce dont il est inévitablement soupçonné.

5. Les chefs d’intervention du déontologue sont, à Strasbourg, de trois types : sur saisine par un élu, la procédure et l’avis sur lequel elle débouche restant confidentiels (une quarantaine de cas de 2015 à aujourd’hui) ; sur saisine, écrite et nominative, d’un tiers, laquelle, si elle est considérée comme recevable et à l’issue d’une procédure comportant l’audition du conseiller intéressé, débouche sur l’émission d’un avis, adressé au requérant et au conseiller mis en cause et rendu public après anonymisation (35 cas durant la même période) ; par la rédaction d’avis rendus à l’initiative du déontologue ou sur demande du maire ou d’un conseiller municipal (7 avis), d’un rapport annuel et d’un bilan à l’issue de la mandature.

6. Lors de ma prise de fonction en 2014, une fois menés les premiers entretiens avec quelques médias intéressés par la nouveauté, Strasbourg ayant été la première commune de France à instituer un déontologue pour les élus, je me suis trouvé plongé dans l’univers politique : critique systématique par l’opposition, même modérée, de ce que la municipalité nouvelle avait instauré, majorité obligée de suivre l’initiative du maire, avec une réticence plus ou moins marquée selon les individus, formules à l’emporte-pièce, plus ou moins heureuses, allant de la contestation frontale de l’utilité de l’institution à l’indignation au nom du respect dû à la vie privée (j’ai été accusé d’inspection des petites culottes...). Il a fallu expliquer à quoi servait un déontologue (ce que j’avais découvert moi-même peu auparavant...) en termes pédagogiques (grâce à des amis américains auxquels ma femme avait expliqué la chose, je tenais ma formule : « he is a sort of watchdog then »).

Mais, outre qu’on n’apprécie que modérément ce type de chiens, inévitablement bruyant, voire hargneux, il m’est vite apparu que les problèmes étaient loin de se présenter sous le jour simpliste que je me représentais, notamment en matière de conflits d’intérêts. Le cas de l’élu qui se sert de ses fonctions pour s’accorder des avantages ou en octroyer à des proches est extrêmement rare, en tout cas dans une grande ville. Il faut en revanche éviter que des pluralités d’intérêts, inévitables et même souhaitables pour éviter que les fonctions électives ne soient exercées que par des personnes étrangères à la société civile, ne dégénèrent en conflits d’intérêts ou ne paraissent le faire.

Ainsi de la toute première interrogation qui m’a été soumise : un professionnel a fondé avec des amis une société opérant dans un domaine déterminé, il est élu et veut savoir comment éviter les conflits d’intérêts. Il démissionne de ses fonctions actives au sein de la structure et de la plupart des satellites qui l’entourent. Ses ex-associés peuvent-ils être candidats à des marchés avec la Ville, quelle attitude doit tenir ce conseiller pour éviter d’apparaître comme favorisant, à un titre quelconque, ceux qui restent ses associés, à quelques titres, et en tout cas ses amis ? Les solutions trouvées avec lui (abstention autant qu’il est possible de toute entrée en relations nouvelle de la structure et de la Ville – la question se pose de savoir pour combien de temps : une mandature entière, davantage ? - retrait complet de cet élu du processus décisionnel) relèvent du bricolage, au sens positif du terme, me semble-t-il. Il en va de même pour une adjointe opérant dans un secteur alors qu’elle est salariée d’une des sociétés les plus actives dans celui-ci : j’ai pu relever que la préoccupation déontologique de la société rejoignait ici celle de l’intéressée et la question a pu être résolue du fait d’une dissociation entre les responsabilités de la salariée au sein de l’entreprise et le champ de compétence de l’élue, celle-ci s’abstenant de toute intervention dans la politique d’achat de la collectivité. Le risque de tels dispositifs est évidemment que leur complexité en rend l’explication difficile à des citoyens sceptiques ou insensibles, de bonne ou de mauvaise foi, aux nuances. Le critère, extrêmement juste et finement formulé, du conflit d’intérêts dégagé par Agnès Roblot-Troizier, déontologue de l’Assemblée nationale, dans son Rapport 2018 (lien d’intérêt d’une intensité telle qu’il ne peut être raisonnablement pensé que l’élu a pu agir en s’en abstrayant) expose aux mêmes difficultés.

Il faut, de surcroît, prendre acte de ce que certaines situations ne peuvent pas recevoir de solution pleinement satisfaisante. Il en va ainsi lorsque le conjoint d’une élue est acteur de la vie économique locale et que cette élue accède à la présidence d’une société d’économie mixte dans le capital de laquelle participe, pour un pourcentage infime, l’entreprise dirigée par son mari. Le divorce écarté, restent seules des préconisations comme la transparence (il convient d’avertir clairement autres élus, administrateurs et agents municipaux de la situation) et le retrait de l’élue lorsque l’impact sur les intérêts de cet actionnaire serait trop important ou gênant.

7. Voltaire reprochait au théâtre de Marivaux de « peser des œufs de mouche sur des balances en toile d’araignée » : c’est ce que le déontologue ne cesse de faire dans les hypothèses délicates (avec des interrogations, dans le dernier exemple cité, par exemple sur le seuil de participation au capital qu’il convient de retenir pour que la situation reste gérable). Entre puritanisme et pragmatisme, le choix a été rapide, mais il faut évidemment reconnaître la part de subjectivité que comporte inéluctablement cet arbitrage (des cas pratiques proposés en ateliers par les agents de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique lors de la 2e Rencontre des référents déontologues ont montré la relative diversité des réactions des participants).

8. L’attitude des élus, quant à elle, est variable, comme j’ai déjà eu l’occasion de l’indiquer : lors de la 1e Rencontre des déontologues, le président d’une commission instituée dans une petite commune a fait état de son « lâchage » par le maire, sitôt intervenue la nomination : la commission s’est heurtée à l’impossibilité de rencontrer un élu quelconque, a subi des vexations diverses, au point de ne pouvoir exercer ses fonctions. Cela reste l’exception, mais il est clair que certains élus se montrent nettement hostiles au déontologue, en ne lui communiquant pas les documents qu’il réclame, en tenant des propos peu amènes évidemment répercutés/amplifiés par des âmes charitables, etc. Je tiens à souligner qu’en sept ans d’accomplissement de mes fonctions, le soutien du maire et celui des administrateurs en charge de fournir des éléments d’information au déontologue ne m’ont jamais fait défaut : j’ai toujours pu obtenir très rapidement documents, renseignements et entrevues dont j’estimais avoir besoin. En revanche, seule une minorité d’élus de l’opposition a accepté de remplir une déclaration d’intérêts à l’intention du déontologue. L’argument pris de l’appartenance à l’opposition et de l’absence de conflit d’intérêts qu’elle impliquerait est évidemment dénué de pertinence – tous sont chargés de vouloir pour la commune, en quelque sorte –, mais les élus peinent à faire leur l’idée qu’ils exercent tous une fonction impliquant pour eux des responsabilités.

II. Les enseignements de l’expérience

9. L’office de déontologue fournit à un professeur de droit public l’aliment de réflexions plus générales, touchant au rôle du droit, à la frontière entre le droit et ce qui le déborde (qu’on peut nommer l’éthique, pour simplifier), à la constitution d’une jurisprudence, à la densification des contraintes normatives pesant sur les élus.

A. Le droit comme instrument de sensibilisation à la déontologie

10. Le droit apparaît comme une arme non négligeable face à des personnes généralement peu outillées en la matière. Il fait peur, particulièrement lorsqu’il comporte la perspective d’une sanction pénale. La jurisprudence de la Cour de cassation sur le délit de prise illégale d’intérêt (article 432-12 du code pénal) est à la fois extensive, s’autorisant en ce sens de formules légales assez compréhensives, et fragmentaire, du fait principalement de la rareté des poursuites en la matière. Sur le premier point, il a été justement indiqué que la loi punissait non seulement le manque de probité, mais encore le défaut d’impartialité des responsables publics, en particulier dans les rapports entre collectivités locales et structures privées au sein desquelles les premières se trouvent représentées (exemple de la condamnation d’un maire ayant pris part à la délibération accordant une subvention à une association qu’il préside, l’absence d’enrichissement personnel étant constante). Sur le second, il n’existe pas de précédent établissant que la solution s’applique au cas où est en cause une société d’économie mixte, mais aucune raison ne devrait faire obstacle à la transposition. Expliquer la jurisprudence judiciaire, la systématiser en vue de situations non encore tranchées par elle, tenter d’anticiper de possibles extensions futures : tel apparaît le rôle du déontologue – avec un effet de pouvoir que l’on peut comparer à cette crainte des châtiments de l’enfer que les prêtres (toujours eux !) étaient jadis habiles à susciter pour obtenir l’obéissance des fidèles à leurs préconisations...

Ce qui nous conduit au deuxième point :

B. La déontologie dans le droit et au-delà du droit

11. C’est ainsi que s’intitulait la 2e recommandation générale que j’ai été amené à adresser aux élus, après intervention de la décision de Section du Conseil d’État du 22 juillet 2015, Société Zambon France. Saisi d’un recours faisant valoir que l’avis rendu par la Haute Autorité de santé n’avait pu être valablement rendu, en raison de l’absence d’impartialité de  deux de ses membres, le Conseil d’État indique : « même en l’absence de texte, lorsqu’un membre d’une commission administrative à caractère consultatif est en situation de devoir s’abstenir de siéger pour l’examen d’une question, il est de bonne pratique qu’il quitte la salle où se tient la séance pendant la durée de cet examen ; que toutefois, la circonstance que l’intéressé soit resté dans la salle n’entraîne l’irrégularité de l’avis rendu par la commission que si, en raison notamment de son rôle dans celle-ci, de l’autorité hiérarchique, scientifique ou morale qui est la sienne ou de la nature de ses liens d’intérêts, sa simple présence durant les délibérations a pu influencer les positions prises par d’autres membres de l’instance ». Le juge se fait ici déontologue, en indiquant non seulement les conditions auxquelles est subordonnée la légalité de l’acte attaqué, mais encore ce qui est « de bonne pratique » et qui ne relève pas, normalement, de son office. Il fournit ainsi aux déontologues un argument supplémentaire, reposant sur l’idée que le juge lui-même pourrait bien faire basculer prochainement dans la légalité ce qu’il énonce aujourd’hui au titre de préconisations que l’on pourrait dire déontologiques par leur fonction, mais juridictionnelles par leur origine... La prudence que l’on souhaite être celle des élus est incontestablement ravivée par cette pratique, en même temps que se confirme la difficulté de distinguer rigoureusement deux registres naguère assez nettement séparés.

Les déontologues peuvent jouer de ce brouillage de la frontière entre l’impératif et le souhaitable : cette dernière suit des lignes si sinueuses que la recommandation d’aller au-delà de ce qu’il est sûr que les normes juridiques commandent débouche rapidement sur un grand nombre de précautions. Institué pour conseiller les élus, chargé de définir avec eux de bonnes pratiques, le déontologue doit tout à la fois être prudent pour ne pas exposer les élus à des poursuites que permettrait l’évolution constante de la matière et pas trop timoré de crainte d’enfermer les élus dans un carcan décourageant et potentiellement contre-productif. L’attitude qu’on pourrait caractériser trivialement par « ceinture et bretelles » ne doit pas, me semble-t-il, être érigée en système.

12. C’est en tout cas le devoir du déontologue que de distinguer honnêtement, en l’état du droit (l’éventualité d’un revirement jurisprudentiel ne pouvant être anticipée), solutions juridiquement certaines, solutions probables par déduction, voire combinaison des jurisprudences et solutions possibles. Étant entendu que le désir de se mette à l’abri autant que faire se peut doit conduire les élus à assimiler ces trois états de la prévision. Alors surtout qu’à l’inverse d’un avocat chargé de conseiller son client, le déontologue est, si l’on peut dire, partie prenante du processus consistant à aller plus loin dans la rigueur des comportements. La vraie limite sera pour lui le moment où la prudence déontologique ira à l’encontre de la conception qu’il se fait de ce que commande l’intérêt public – ainsi, il peut apparaître excessif d’assimiler les conflits entre intérêts publics à des conflits entre intérêts publics et privés et même (tel avait été mon sentiment initial, avant que je n’aie pris connaissance de la jurisprudence judiciaire sur le délit de prise illégale d’intérêt) de ne pas prendre en compte le fait que la présence d’élus au sein de certaines structures formellement de droit privé (sociétés d’économie mixte ou associations) vise à faire de celles-ci des instruments de l’action publique, considération qui fait disparaître tout conflit d’intérêts entre la collectivité publique et ses satellites.

Dans son arrêt du 28 janvier 1948, Lacambre, le Conseil d’État avait jugé que la présence lors de la délibération d’une personne qui n’appartenait pas à l’assemblée délibérante ou à ses services pouvait entraîner la nullité de la délibération prise, dès lors que, du fait de cette situation, les membres de la commission « se sont mis eux-mêmes hors d’état de choisir en toute indépendance d’esprit la solution la plus conforme aux intérêts dont ils avaient la charge ». Ce critère, destiné à permettre d’identifier les conseillers intéressés à l’affaire délibérée, paraît de nature à réduire les situations de conflits d’intérêts très en-deçà des solutions adoptées par la Cour de cassation. Mais il ne revient pas au déontologue de choisir entre l’attitude du juge judiciaire et celle de la juridiction administrative : il doit simplement rendre compte de ce qu’est l’état actuel du droit.

C. Les ressources de la jurisprudence

13. Le risque d’abus de pouvoir d’un déontologue qui prétendrait imposer son arbitraire aux élus est certain. Il me semble qu’il est réduit par le fait que les diagnostics et les préconisations qu’il peut être amené à émettre doivent être motivés et qu’ils le sont, autant que possible, par des indications tirées de la jurisprudence des tribunaux et de celle des nombreuses autres instances en charge de la déontologie. Celles-ci sont aujourd’hui nombreuses, qu’il s’agisse d’institutions semblables existant auprès d’autres collectivités ou auprès d’autres responsables publics (les fonctionnaires) ou, surtout, de l’instance qui incarne la déontologie au niveau national, c’est à savoir la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. L’auteur de ces lignes avoue avoir trouvé un vif réconfort en constatant que les analyses et préconisations de cette dernière rejoignaient largement les siennes, d’abord élaborées intuitivement, notamment en ce qui concerne les conséquences à tirer des solutions de la Cour de cassation sur l’infraction de prise illégale d’intérêt. Il a constaté également que la Commission de déontologie de la Ville de Paris avait adopté une position identique, ce qui a achevé de le rassurer.

Il est clair que cette constitution d’une jurisprudence dans le domaine de la déontologie peut apparaître, pour ainsi dire, contre-nature. Elle instaure du moins une manière de séparation des pouvoirs, la Haute Autorité étant en la matière un chef de file plus qu’une « cour » suprême : nulle obligation de la suivre (le cas échéant, c’est le juge qui, par ses solutions, décidera souverainement de ce que le droit imposait), mais un « dialogue des déontologues », pour reprendre une expression dont on sait, à propos des juges, quels effets de pouvoir elle exprime. Cela dit, il apparaît difficile à un responsable public d’aller à l’encontre des positions prises par plusieurs instances en charge de la déontologie, sauf à prendre des risques importants. Du moins le risque d’arbitraire est-il réduit, peut-on espérer, par cette sorte nouvelle de polysynodie.

14. On mentionnera une autre conséquence de la multiplication des déontologues, qui est la possibilité de reprise par les uns d’une initiative, jugée heureuse, d’un ou de plusieurs autres. J’ai ainsi repris, sans verser de droits d’auteur, mais en citant mes sources, l’idée émise par la déontologue de l’Assemblée nationale, Agnès Roblot-Troizier, de permettre au déontologue institué pour une durée déterminée (législature ou mandature) de continuer d’exercer ses fonctions jusqu’à ce que son successeur désigné puisse prendre le relais – une modification en conseil municipal de la Charte de déontologie des élus au conseil municipal de Strasbourg l’a permis et cela a été apprécié par la nouvelle équipe municipale, tant il est vrai que des personnes fraîchement élues sont particulièrement désireuses d’être conseillées quant à ce que doit être leur comportement, compte tenu de leur situation.

Une autre ressource consiste à menacer de reprendre à son compte une initiative prise par une autre instance. C’est ainsi que j’ai évoqué la possibilité de publier dans un rapport annuel les noms des élus ayant déposé une déclaration d’intérêts, comme ils s’y étaient engagés, « sur la base du volontariat ». Un précédent en ce sens a été posé par la Commission de déontologie de la région Île-de-France, ici aussi sans que le texte applicable l’ait prévu. Cependant, il ne faut pas se dissimuler que le risque de l’exercice est d’aboutir à une fuite en avant qui alignerait systématiquement les exigences déontologiques sur ce que préconise l’instance la mieux disante.

D. La densification des contraintes normatives pesant sur les responsables publics

15. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme offre un exemple net de ce phénomène : énonçant les « principes généraux » applicables au litige, la Cour prétend résumer les solutions résultant de ses arrêts antérieurs, mais bien souvent, l’opération emporte insensiblement le rajout d’éléments supplémentaires, non évidemment contenus dans les éléments prétendument synthétisés. L’exercice prélude immanquablement à une « application de ces principes » au cas d’espèce, qui consacre une nouvelle avancée prétorienne venant alourdir les obligations pesant sur les États. L’intérêt de l’opération est évidemment de banaliser l’avancée opérée, de la faire passer pour résultant déjà, au moins pour l’essentiel, d’arrêts rendus antérieurement, ce qui permet, dans l’affaire jugée, d’aller un peu plus loin encore dans la définition des obligations que la Convention interprétée est censée imposer aux États qui l’ont ratifiée.

Dans le cas de la déontologie, l’effet d’accumulation ici décrit se retrouve, avec cette différence qu’il ne s’agit pas tant ici d’interprétation que de création normative – la norme déontologique venant se greffer sur des normes juridiques moins contraignantes ou moins évidemment contraignantes. Lorsqu’il s’agit de lever le soupçon pesant sur les responsables publics, de définir à cette fin une attitude qui prévienne le risque de se trouver dans une situation illicite ou même embarrassante, le déontologue doit « identifier les situations dangereuses », afin de permettre « adopter le comportement adéquat », pour reprendre les termes de Jean Lessi et Olivier Dutheillet de Lamothe.

Le « toujours plus loin ! », sous la réserve qu’on a dite, emporte une difficulté déjà soulignée, elle aussi, de l’action du déontologue : on peut reprendre à son sujet ce que Tocqueville disait de l’État, « il est toujours malaisé de discerner ses conseils de ses ordres » d’autant plus que l’identité des préconisations d’une instance à l’autre produit un effet d’intimidation assez efficace par sa massivité même – en même temps, on l’a vu, qu’un effet de persuasion entraînant le juge lui-même.

Pour infléchir des comportements marqués par des habitudes pour le moins laxistes (du « je sais ce que je fais » à « il n’y a pas mort d’homme »), il était sans doute nécessaire d’en passer par là. Je rappelle en outre que la déontologie des déontologues leur commande de faire clairement (c’est-à-dire de manière suffisamment motivée et honnête) le départ entre les commandements du droit et les préconisations qui leur paraissent relever du souhaitable, voire du hautement souhaitable.

Enfin, je souhaiterais dire quelques mots sur le danger de l’instrumentalisation qui guette le déontologue.

III. Le déontologue, censeur ou alibi des politiques ?

Le risque d’instrumentalisation existe à deux niveaux, celui des problèmes qui sont soumis au déontologue et celui tenant à son existence même.

A. Dans le traitement des affaires soumises au déontologue

16. La Ville et l’Eurométropole de Strasbourg ont décidé, d’une manière très innovante, de permettre à des tiers, « y compris les membres du conseil municipal ou de l’administration », de s’adresser au déontologue, par une saisine qui « doit être formulée de manière écrite, motivée et nominative » de « toute question en lien avec la charte », dont on a indiqué plus haut les principes qu’elle énonçait. Lorsque la saisine, dont l’auteur, quoique connu par définition du déontologue, doit pouvoir rester anonyme, est jugée recevable, elle donne lieu à la rédaction de recommandations, après audition du conseiller municipal visé, qui sont communiquées au conseiller en cause ainsi qu’à l’auteur de la requête et publiées, après anonymisation, sur le site de la collectivité. Selon leur origine, les saisines des tiers soulèvent des problèmes spécifiques du point de vue des risques d’instrumentalisation qu’elles comportent.

17. Les recours dirigés par des élus de l’opposition contre ceux de la majorité, auxquels ils reprochent de manquer à la déontologie comportent des risques particuliers, mais du moins affichés, si l’on peut dire. Ces recours peuvent épingler des pratiques en réalité générales ou encore tenter de prendre en faute un élu à l’occasion de manquements en réalité légers, voire insignifiants. De telles tentatives d’instrumentalisation peuvent aisément être parées par une rédaction circonstanciée, la saisine étant par ailleurs utilisée pour définir de bonnes pratiques.

Il arrive d’ailleurs que les saisines d’élus se succèdent. Tel fut le cas à l’occasion des élections législatives ayant suivi l’élection présidentielle de 2017, la majorité municipale s’étant nettement fracturée à cette occasion : à la saisine d’un conseiller prétendant inéligible un directeur de société d’économie mixte ne relevant en rien de ma compétence, en a succédé une autre, prétendant que la précédente constituait un manquement de son auteur à la déontologie. La tentative d’instrumentalisation a été déjouée, à mon sens, par la pédagogie : la décision d’irrecevabilité de la première saisine ratione personae s’est accompagnée du rappel que les inéligibilités sont de droit étroit et qu’il n’appartient qu’à la loi d’en enrichir la liste ; la seconde saisine a permis d’indiquer que l’hypothèse d’une saisine abusive du déontologue par un élu, qui serait à ce titre contraire à la déontologie, paraît difficile à envisager, l’objectif étant d’encourager les saisines et non d’en stigmatiser certaines.

18. Le cas des saisines dirigées par des fonctionnaires contre des élus soulève des difficultés d’un autre ordre, puisque la fonction du déontologue n’est évidemment pas d’arbitrer les différends pouvant exister entre responsables politiques et fonctionnaires, même haut placés, mais seulement d’apprécier s’il y a eu ou non manquement par un élu à la déontologie, au sens où l’entend la Charte dont se sont dotés les élus. Cette hypothèse est évidemment rare. Mais elle s’est rencontrée dans un cas difficile, compte tenu des enjeux institutionnels de l’affaire. Le maire de Strasbourg avait organisé divers évènements pour fêter la fin du réaménagement de quais du centre-ville, parmi lesquels une compétition de natation dans l’Ill dont la prise en charge avait été confiée à une entreprise privée spécialisée. Or, la baignade dans ces eaux est interdite, en vertu d’un arrêté municipal datant de l’après-guerre et les services n’avaient cessé d’alerter le maire sur les dangers que comportait cette manifestation, du fait d’une pollution des eaux non maîtrisée (risque notamment de leptospirose). Le problème était encore aggravé du fait que des orages étaient prévus la veille de l’épreuve, ce qui augmentait encore lesdits risques. Le maire, face à l’avis unanime des services, avait décidé d’annuler l’une des épreuves prévues, mais de maintenir l’autre. Un fonctionnaire estima qu’il y avait eu manquement du maire à ses devoirs, donc à ses obligations déontologiques, du fait du maintien d’une épreuve. Le maire rétorqua qu’en tant qu’élu, il lui revenait de prendre la décision, dont il déclarait assumer la responsabilité, d’autant qu’aucun accident n’avait finalement été à déplorer. On était donc bien dans une hypothèse de tension entre le maire et les hauts fonctionnaires de la collectivité. J’ai conclu à la violation de l’obligation faite aux élus par la Charte, de « faire prévaloir l’intérêt public et le bien commun dont ils ont la charge », car il m’a semblé que la préservation de la santé et de la sécurité des participants à l’épreuve n’avait pas été suffisamment privilégiée. Il s’agit certainement d’un cas-limite, même en faisant abstraction de la question de la légalité de l’acte pris, qui n’avait fait l’objet d’aucun recours : la question de la prévalence de l’intérêt public fait nécessairement basculer dans le contrôle de l’opportunité de la décision prise – on retrouve des débats familiers au contentieux – mais la généralité des termes utilisés pour définir les obligations des élus m’a semblé commander la solution retenue. La référence que le même article de la Charte de déontologie des élus fait à l’obligation d’exemplarité conduisait aux mêmes conclusions.

19. Les saisines émanant de ceux qu’on pourrait appeler de véritables tiers, c’est à savoir de citoyens qui ne sont ni élus ni agents de la collectivité, posent des problèmes comparables. Leur utilisation par des personnes obéissant à des motivations partisanes est courante (et normale) et appelle des parades du même type que lorsqu’un élu agit à l’encontre d’un autre. Les problèmes ainsi posés sont évidemment très divers quant à leur portée ou leur intérêt.

B. Dans l’institution d’un déontologue

20. L’existence même d’un organe en charge de la déontologie est destinée à envoyer un message aux citoyens, elle relève à ce titre du registre du performatif : est signifiée une volonté de transparence, de conduite en effet exemplaire, un organe indépendant étant créé afin de donner à voir la sincérité de cette intention, au risque d’un désaveu public au cas où les élus manqueraient à leur engagement solennel. Dans ces conditions, comme c’est le cas de toutes les institutions dites indépendantes (autorités publiques indépendantes, autorités administratives indépendantes, organismes de réflexion et commissions consultatives dotées d’indépendance, etc.), le déontologue court évidemment le risque de servir d’alibi, autrement dit d’être d’autant plus exhibé par le pouvoir qu’il ne sert à rien, sauf à prêcher dans le désert, tout en n’arrivant pas à infléchir les conduites qu’il est censé orienter. Le déontologue ne peut esquiver cette réflexion sur son utilité, fantasmant le cas de figure désolant de malhonnêtetés et de pratiques vicieuses qu’il ne saurait déceler et servirait alors, nolens volens, à couvrir. Le fait qu’il ne peut intervenir qu’à la condition d’être saisi (par un élu désireux d’être au clair de sa situation et des risques qu’elle peut comporter ou par un tiers soupçonnant des manquements à la déontologie) lui donne du moins l’assurance qu’il n’y irait pas seulement de sa faute, même si les recommandations générales et les rapports annuels peuvent être l’occasion de réflexions sur des situations n’ayant pas donné lieu à saisine. C’est ainsi que j’ai attiré l’attention des élus, par une recommandation générale, sur les risques de conflit d’intérêts que me paraissait comporter leur participation aux votes accordant des avantages considérables à des clubs sportifs locaux dont ils acceptent par ailleurs les invitations à assister à des compétitions dans des conditions privilégiées. Il m’a semblé que de telles invitations, dont j’ai par ailleurs demandé qu’elles fassent l’objet d’une déclaration au déontologue dès lors que leur valeur annuelle dépasse 100 euros, n’étaient légitimes que s’agissant du maire, en tant que représentant de la collectivité, et de l’adjoint en charge des sports. Ces propositions n’ont eu aucun écho et n’ont pas non plus suscité l’intérêt des médias, problème sur lequel je reviendrai. Il faut ajouter que lorsqu’un problème grave est décelé, il fait l’objet d’un traitement médiatique (à condition, au départ, qu’il existe au moins un organe indépendant par rapport à la municipalité) et donne lieu à saisine par un tiers – mais cela suppose que l’institution et la possibilité de la saisir fassent l’objet d’un minimum de publicité, répétée à intervalles réguliers.

21. Le déontologue est condamné à l’insignifiance si ce qu’il peut être amené à faire reste inconnu des citoyens dont sa mission consiste à restaurer le lien de confiance envers leurs élus. La publicité de ses activités sur un espace spécial du site internet de la collectivité ne saurait y suffire : encore faut-il que ce site soit consulté, ce qui, compte tenu de la part de technicité que comportent les informations (avis, recommandations et rapports) qui y sont consignées, suppose le truchement des médias, écrits, audiovisuels ou électroniques.

Les positions, même critiques, que peut prendre le déontologue sont vaines si elles ne sont pas relayées par la presse. L’instauration d’un déontologue et les deux premiers rapports annuels qu’il a soumis aux élus et qui ont été discutés publiquement en conseil municipal ont rencontré l’intérêt de la presse locale. Ensuite, il a été manifeste que seules les prises de position favorables aux membres de la majorité municipale étaient répercutées, à l’initiative du cabinet du maire, si dénuées d’intérêt qu’elles aient été quant à leur contenu. Cela oblige à distinguer selon qu’il existe ou non un quotidien régional en position dominante et, si c’est le cas, selon la ligne éditoriale qu’il adopte à l’égard de l’équipe municipale en place – précisons que la typologie, très sommaire, qui va suivre correspond à des situations qui sont toutes parfaitement admissibles dans un régime caractérisé par la liberté d’expression.

Lorsque la majorité municipale bénéficie du soutien de l’organe de presse en situation monopolistique, la marge de manœuvre du déontologue est étroite et très dépendante de la politique de communication qui est celle du cabinet du maire. Quand ledit média est hostile à l’équipe municipale, le déontologue doit être particulièrement attentif aux risques d’une lecture orientée de ses recommandations et avis. Ce n’est que dans l’hypothèse d’une véritable neutralité politique des médias que peut pleinement se développer la possibilité d’informer, sans trop d’arrière-pensées, les citoyens. Quoi qu’il en soit, l’usage des médias par le déontologue – à condition qu’ils lui concèdent un minimum d’attention –, est possible, mais le jeu est toujours risqué, remarque qui vaut pour l’organe de presse dominant comme pour les autres : il est périlleux pour le déontologue (on retrouve ici la théorie des apparences...) d’apparaître, de quelque façon, favorable ou défavorable à une majorité ou à un groupe politique, parce que cela décrédibiliserait l’office qui est le sien.

La presse apparaît surtout comme une puissance avec laquelle il faut compter, qu’elle soit complice des politiques en relayant leur discours ou assoiffée de scandales déstabilisateurs pour les titulaires du pouvoir. Il faudrait, on l’a dit, pouvoir l’utiliser comme relais neutre d’informations à destination des citoyens, étant entendu cependant que la technicité de la matière la rend en réalité peu attractive pour les médias, dès lors que l’on quitte des registres simplistes, comme : le déontologue n’a rien à faire, ce dont je m’étais effectivement plaint (mais sans que la presse, qui a relayé cette information fournisse un quelconque mode d’emploi de la saisine possible du déontologue de manière à remédier à la situation), ou encore : il a « innocenté », « blanchi » ou au contraire accablé tel élu. Même lorsque la question de la participation de deux intéressés à des votes de résolutions accordant un avantage à une société d’économie mixte locale a fini par être soumise au déontologue par un citoyen, la position prise n’a été répercutée ni par le média d’opposition qui avait mis l’affaire au jour, ni par le journal favorable à l’équipe municipale de l’époque.

Le déontologue n’est donc qu’un acteur secondaire et médiatisé dans la communication qui doit s’établir autour de son action. De ce fait, le risque existe que l’annonce de sa création, puis de son existence, soit la seule chose qui puisse être perçue par les citoyens. On serait alors tenté de dire que, pour l’essentiel, l’institution a échoué, si ce n’est tout de même qu’elle a produit au moins un effet : celui de faire percevoir à la plupart des élus l’existence de la déontologie, en les sensibilisant aux problèmes susceptibles de se poser dans ce registre. La pédagogie à l’égard des élus paraît, au moins en l’état, plus opérante que la mobilisation des citoyens autour du thème de la déontologie.

22. L’interrogation d’Yves Gaudemet sur le pouvoir masqué des déontologues renoue avec des problématiques anciennes quant au rôle de l’équité et à l’attribution de sa garde. Kant déjà remarquait que « l’équité relève du seul tribunal de la conscience (forum poli) tandis que toute question de droit doit être portée devant le tribunal de droit civil (forum soli) ». Mais la promotion de la déontologie, que traduit la création d’instances qui en sont les garantes, a précisément pour effet de remettre en cause, ou du moins de brouiller ces frontières-là.

Patrick Wachsmann

Professeur émérite de droit public à l’Université de Strasbourg (Institut de recherches Carré de Malberg), déontologue de la Ville et de l’Eurométropole de Strasbourg.