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ettre en tension deux notions fondamentales de la pensée constitutionnelle contemporaine, voilà le pari tenté par l’ouvrage Le régime représentatif à l’épreuve de la justice constitutionnelle, dirigé par Stéphane Mouton aux éditions LGDJ et paru en 2016. Il s’agit de la publication des actes d’un colloque tenu sur ce thème en 2014 à l’université de Toulouse 1 Capitole et organisé par l’Institut Maurice Hauriou. En un peu plus de trois cents pages réunissant dix-neuf contributeurs, la ligne générale de l’ouvrage se propose, ainsi que l’écrit Michel Troper dans l’avant-propos,

de vérifier non pas si la justice constitutionnelle est compatible avec le régime représentatif, […] mais si et comment l’existence d’une justice constitutionnelle détermine notre conception du régime représentatif et plus généralement de la représentation.

Il s’agit au fond d’une réflexion renouvelée sur les caractères du régime représentatif contemporain, et ce programme fait l’objet de trois thématiques, formant les trois parties du livre. Un avant-propos précède l’ensemble, où l’on retrouve, outre le texte de Michel Troper déjà cité, une « présentation de la problématique générale de l’ouvrage » par Stéphane Mouton, qui fait office d’introduction en résumant les « trois idées force » ayant présidées au colloque. La première d’entre elles est que « la justice constitutionnelle modifierait le régime représentatif dans ses fondations », en ce qu’elle « recréerait une distinction entre les gouvernants et les gouvernés au sein de la représentation démocratique ». Cette idée constitue la matrice de la première partie de l’ouvrage, justement intitulée « De la confusion à la distinction des gouvernants et des gouvernés dans la représentation », et regroupe les interventions d’Olivier Jouanjan, Éric Desmons, Wanda Mastor, Jean-Pierre Dubois et Jean-Marie Denquin. La deuxième partie du livre, « De la balance des pouvoirs à la suprématie de la Constitution », reprend quant à elle la deuxième grande idée du colloque, qui est l’hypothèse selon laquelle « la justice constitutionnelle moderniserait le régime représentatif dans son organisation » dans la mesure où elle « valoriserait, dans la mise en œuvre de la séparation des pouvoirs, le principe de la suprématie constitutionnelle sur celui de la balance des pouvoirs ». Elle réunit les contributions de Jacky Hummel, Pasquale Pasquino, Julie Benetti, Armel Le Divellec, Xavier Bioy et Ariane Vidal-Naquet. Une troisième partie enfin clôt l’ensemble en cherchant à vérifier l’hypothèse selon laquelle « la justice constitutionnelle transformerait le régime représentatif dans ses finalités », puisqu’elle « inviterait à mettre la puissance publique au service des droits et non les droits au soutien de la puissance ». Elle rassemble les contributions d’Alexandre Viala, Grégoire Bigot, Xavier Magnon, Pierre Egéa et François Chénedé. L’ouvrage se termine par une intervention de François Saint-Bonnet, qui livre un « rapport de synthèse » du colloque.

Abordons donc la première hypothèse éprouvée par l’ouvrage : la justice constitutionnelle affecterait le régime représentatif dans ses fondations, en ce qu’elle recréerait une sorte de distinction entre gouvernants et gouvernés au sein de la représentation démocratique. Pour évaluer cette novation potentielle des fondements du système représentatif, les auteurs s’interrogent respectivement sur la nature des concepts à l’œuvre, la nature de leur liens, ainsi que sur le statut particulier que revêt le « procès constitutionnel », notamment au travers de l’avènement de la « question prioritaire de constitutionnalité ».

Nature des concepts

C’est Olivier Jouanjan qui ouvre cette discussion en se proposant, dans une perspective historique et comparée entre la France et l’Allemagne, de traiter le rapport de la justice constitutionnelle à la représentation en repartant de la question de la nature de ces deux concepts fondamentaux. Au travers d’un parcours qui convoque quelques-uns des auteurs essentiels du constitutionnalisme moderne, il rappelle d’abord que la France est un objet d’étude limité, puisque le mouvement qui va du refus du jury constitutionnaire imaginé par Sieyès (sous la Révolution, la « fonction juridictionnelle est exclusive de tout caractère de représentation ») au légicentrisme du xixe siècle « tend à rétrécir notre vision du problème des rapports entre justice et représentation ». Il montre surtout comment la doctrine de tradition « germanique » a mieux affronté ce problème, et rappelle les apports essentiels du Hans Kelsen de la Démocratie sur le sujet qui, a contrario de l’opposition radicale que formule Carl Schmitt entre démocratie et représentation, propose « un modèle de justice constitutionnelle » s’appuyant sur « des considérations de théorie politique », où cette justice n’est plus « conçue comme une sorte de limite extérieure au système de la démocratie représentative, mais comme une institution qui, bien construite, [peut et doit] tenir sa place au sein même du régime représentatif et démocratique ». Il en conclut naturellement à l’importance, dans ces débats, de la question de l’articulation institutionnelle des exigences de justice et de démocratie représentative, afin « d’échapper à l’alternative entre la juridictionnalisation excessive du politique et la politisation partisane de la justice ».

Nature de leur liens

De son côté, plus qu’à une enquête sur la nature des concepts de justice constitutionnelle et de gouvernement représentatif, Éric Desmons se livre à une réflexion sur la nature du lien susceptible de se nouer entre ces concepts. Il cherche à identifier en quoi cette association réalise selon lui une forme « sophistique » du « bon régime », dans la mesure où elle autorise ce qu’il appelle « la conjonction de la légitimité d’origine et de la légitimité d’exercice du pouvoir », soit la conjonction de la légitimité propre à l’élection, et celle relevant de la valorisation du droit, particulièrement des droits de l’homme. Après un bref retour sur la notion de « bon régime », le texte souligne les difficultés classiques à s’en remettre au « bon juge » comme garant de ce « bon régime » : qui décide en effet, se demande l’auteur, « de la compétence, des contours de l’habilitation de l’interprète authentique qu’est le juge constitutionnel, si ce n’est lui-même » ? Le même argument est cependant retourné par Wanda Mastor, qui milite pour sa part pour un véritable « gouvernement des juges ». Elle défend cette position peu commune en trois étapes argumentatives et une conclusion, qui sont un plaidoyer en faveur de l’élection des juges : d’abord, qu’on le regrette ou non, affirme-t-elle, ce gouvernement existe, et le juge « bouche de la loi » est une vue de l’esprit dans la mesure où celui-ci « possède un réel pouvoir créateur » ; ensuite, les « contraintes » auxquelles sont soumis les juges sont, à la suivre, essentiellement des contraintes « plus morales que juridiques », et le juge, d’ailleurs, « s’auto-contraint » plus qu’on ne le croit ; reprenant enfin une affirmation d’Otto Pfersmann selon laquelle le juges « ne sont pas élus mais nommés et n’ont donc pas de légitimité démocratique », Wanda Mastor en conclut qu’il suffirait d’élire ceux-ci pour enfin associer la fonction de juger à celle de gouverner. Une conclusion prospective clôt l’ensemble, où est affirmé qu’une telle évolution permettrait de substituer à la séparation « organique » des pouvoirs une « circulation des pouvoirs », « circulation des pouvoirs » dont l’auteur ne prend toutefois pas le temps d’expliciter la traduction institutionnelle.

Statut du procès constitutionnel

C’est une tout autre perspective qu’emprunte Jean-Pierre Dubois, en formulant pour sa part l’hypothèse d’une « citoyenneté constitutionnelle dans le procès constitutionnel ». La question qu’il pose est la suivante : « comment voir dans un requérant la figure de la citoyenneté ? Comment imaginer le citoyen, non plus dans l’isoloir […], mais au greffe d’un tribunal » ? Sans doute en retenant un objet d’étude comme la « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC). L’auteur remarque que si celle-ci fait du requérant d’abord un justiciable, sa capacité à « actualise[r] des droits de l’homme à défaut sans force » permettrait de réaliser une « citoyenneté des Modernes, ancrée dans l’individualisme libéral ». Elle autoriserait également une « politisation de l’individuation » dans la mesure où son usage entraînerait ce qu’il nomme une « dynamique d’induction civique ». Elle se révélerait par ailleurs le « vecteur de nouvelles intermédiations » au travers de l’intérêt de nature collectif porté par le contentieux d’associations issues de la « société civile ». Cette démarche là encore prospective s’achève sur une conclusion nuancée qui, consciente de ce que « le droit ne peut pas tout », parie tout de même sur la capacité de la QPC à renforcer « l’effectivité des libertés constitutionnelles ». Jean-Marie Denquin aborde quant à lui la question du procès constitutionnel sous un angle plus polémique, et se demande s’il ne conduit pas parfois à une interprétation discutable des textes constitutionnels. L’objet retenu est l’article 6 de la Déclaration de 1789. Se livrant à une étude généalogique de ses dispositions, l’auteur commence par rappeler que c’est « par l’effet d’une illusion d’optique que l’on voit dans la formule de 1789 une allégeance […] à Rousseau », puisque celui-ci n’invente pas mais reprend simplement le terme de « volonté générale ». La formule en question – « la loi est l’expression de la volonté générale » – est donc analysée au regard du sens à donner à cette définition : s’agit-il d’une définition « descriptive » (un « truth-bearer ») ou « constructive » (un « truth-maker ») ? La première interprétation laisse ouverte la possibilité d’une phrase fausse : la loi peut ne pas être réellement l’expression de la volonté générale, mais elle peut seulement être l’expression d’une volonté collective ; la seconde interprétation rend impossible un tel cas de figure, puisqu’ici la loi créerait la volonté générale. L’auteur souligne ainsi la différence fondamentale qui distingue les deux :

l’unicité de la volonté générale lui est consubstantielle car elle reflète l’unité de la raison sur laquelle convergent et s’accordent idéalement les volontés des citoyens. L’unité de la volonté collective est au contraire forgée grâce à un mécanisme juridique artificiel contingent.

La représentation politique exprimerait ainsi simplement une volonté collective et non la substance de la volonté générale. De même pour les juges constitutionnels, qui ne sauraient, même gratifiés de la dignité de « représentants », délivrer autre chose, dans les faits, que leur « volonté particulière ».

Une deuxième hypothèse est ensuite examinée : la justice constitutionnelle affecterait le régime représentatif dans son organisation, en ce qu’elle substituerait à la traditionnelle « balance des pouvoirs » une suprématie de la constitution. Il est possible de distinguer trois types d’interventions : celles qui questionnent les potentielles fonctions politiques du juge constitutionnel, celles qui rappellent les fonctions systémiques des organes constitutionnels, celles qui postulent l’éventuelle fonction du peuple au sein de la justice constitutionnelle.

Fonctions politiques du juge constitutionnel

Jacky Hummel s’interroge ainsi, en reprenant une formule de Montesquieu, « sur le rôle institutionnel de la délicatesse » du juge constitutionnel. Celui-ci n’est pas cet acteur que l’on voudrait soumis à une forme de « naïveté politique », mais l’une des manifestations institutionnelles contemporaines de « l’impossible cloisonnement du droit et de la politique ». La grande spécificité politique du juge serait ainsi d’introduire grâce à sa mission une certaine « tempérance du pouvoir », qui passerait par « la seule “délicatesse” de l’argumentation juridique ». L’auteur plaide en conséquence pour une meilleure « visibilité institutionnelle » de cette spécificité, c’est-à-dire par une meilleure prise en considération « des apports [du] raisonnement (juridique) [du juge] au débat politique ». La justice constitutionnelle serait ainsi « non pas l’autre de la politique, mais l’une de ses formes possibles ». Pasquale Pasquino propose de son côté une réflexion sur le sens de la formule « suprématie de la Constitution », et cherche à questionner les réflexes associés à ce qu’il qualifie de « métaphore ». Cette suprématie n’est à ses yeux, d’abord, « que la doctrine moderne de la rigidité constitutionnelle ». Il tire de cette affirmation une critique des « impasses de la théorie pure du droit et du prétendu “réalisme” juridique », et défend la thèse de cours constitutionnelles dont la nature serait plus proche de celle de « colégislateurs » que de celle « d’organes de contrôle ». Les cours constitutionnelles seraient en effet une pièce essentielle de ce qu’il nomme « le pouvoir partagé, qui distribue la fonction de dire le droit », cette « forme contemporaine de l’exercice de l’autorité politique ». Julie Benetti livre quant à elle une étude sur la fonction « d’arbitre » que pourrait éventuellement endosser le juge constitutionnel, au-delà de la lettre de la Constitution qui attribue ce rôle, comme on le sait, au président de la République. Elle admet ainsi l’existence, aux côtés « d’un arbitre politique de plein exercice » – tel qu’il était tout du moins prévu en 1958 – , d’un « garant juridique d’attribution », le Conseil constitutionnel. Elle montre également comment la pratique a réglé, d’une façon parfois irénique, les possibles conflits pouvant émerger entre ces deux institutions arbitrales, ainsi de l’avis favorable du Conseil à l’application de l’article 16 en 1961, ou de l’instrumentalisation stratégique de la Constitution, « rien que la Constitution, toute la Constitution » par François Mitterrand en 1986.

Fonctions systémiques des organes

Armel Le Divellec s’attache pour sa part à analyser l’influence de la « régulation juridictionnelle » sur les rapports entre « les parlements et le pouvoir exécutif » et cherche au fond à éprouver l’idée même d’un basculement d’un système de « balance des pouvoirs » vers une « suprématie » – sous-entendue « formelle » – de la Constitution. S’il admet dans une longue première partie « l’emprise croissante du juge » sur la délimitation des « normes ponctuelles de droit positif » visant à encadrer les relations entre organes parlementaires et exécutifs, dont l’un des points de départ peut être trouvé dans les techniques de « rationalisation » des procédures, il conteste en revanche la possibilité même d’une emprise intégrale du juge, dans la mesure où celle-ci ne saurait affecter « cette partie de l’ordre constitutionnel qu’est un système de gouvernement ». Reprenant une thèse de Bolingbroke, il affirme que

fondamentalement, les ordres constitutionnels sont […] restés, comme naguère, avant tout des systèmes d’organes, d’institutions, dont l’action combinée, parfois dans le consensus, parfois dans le conflit, reste essentiellement déterminante, parfois malgré le juge (ou sans lui)[.]

C’est au fond à la même idée d’une impossibilité de surgissement du juge en tant que réel « pouvoir constitutionnel » que se range Xavier Bioy. Il se propose d’accorder à la « faculté d’empêcher juridictionnelle » le statut de « troisième fonction constitutionnelle. Ce statut s’entend toutefois en un sens très précis, puisque l’auteur montre que si cette fonction de juger a connu des « avancées » identifiables tant du point de vue « organique » (la QPC notamment) que du fait de « l’impact du standard du procès équitable », il serait cependant excessif de la qualifier de « pouvoir », et d’en tirer la conclusion d’un « renouvellement de [cette] séparation ». Xavier Bioy défend que la réalité du droit positif comme l’essentiel des positions de la doctrine constitutionnelle interdisent une telle affirmation. La raison, au fond, en est simple : la « fonction juridictionnelle » ne nécessite pas, pour exister, d’être un « pouvoir », c’est-à-dire de relever d’une « théorie de la séparation [qui] a été pensée pour la fonction législative ».

Fonctions du peuple ?

Ariane Vidal-Naquet s’intéresse quant à elle à l’usage qui pourrait être fait par le « peuple » de la justice constitutionnelle. Celle-ci serait un « canal de participation » de celui-là au pouvoir. Elle serait en effet, tout d’abord, une « jonction entre le peuple et le pouvoir » : la QPC permettrait au peuple de « contrôler l’action de ses représentants » (par la « surveillance » de la production législative), de « s’opposer au pouvoir » (par l’abrogation de la loi), ou encore d’y « participer » (par l’instrumentalisation stratégique des recours). Cette même utilisation stratégique des recours ferait du peuple le « gardien de “sa” Constitution » comme « l’acteur de ses droits fondamentaux ». L’auteur remarque néanmoins que cette « lecture idéalisée de la justice constitutionnelle » achoppe sur une réalité où « le juge constitutionnel échappe [encore] très largement au peuple », mais qu’elle doit toutefois se maintenir en tant qu’« ambition ».

La troisième et dernière hypothèse proposée dans le livre cherche à vérifier si la justice constitutionnelle pourrait affecter le régime représentatif dans ses finalités, dans la mesure où une telle justice aurait pour conséquence d’inverser la hiérarchie entre puissance publique et droits, celle-là devant désormais servir ceux-ci. Les contributions abordent successivement l’histoire des rapports entre droits et puissance, puis le rôle du Conseil constitutionnel dans ces évolutions.

Histoire d’un rapport

Alexandre Viala ouvre la discussion en adoptant une perspective historique longue, où il tente de montrer comment « le régime représentatif classique » d’une part, qu’il identifie grâce au triple critère de « la souveraineté parlementaire, la balance des pouvoirs et la légitimation de la puissance » et, d’autre part, ce qu’il nomme la « démocratie constitutionnelle », repérable par « le contrôle des gouvernants, la suprématie de la Constitution et la garantie des droits », loin de s’opposer comme on se le figure volontiers, relèvent en réalité d’une « même logique, celle de la modernité juridique, dont l’histoire est celle d’une étroite et objective complicité entre la puissance étatique et la garantie des droits ». Cette hypothèse établie, l’auteur cherche à montrer que les droits subjectifs sont originellement le fruit d’une « déconstruction du droit objectif » portée d’abord par la « théologie chrétienne », puis par les théories du contrat social. Il décrit ensuite la façon dont, par un renversement en apparence paradoxal, les droits subjectifs se trouvent à partir de la Révolution garantis « par la reconstruction du droit objectif » : par le « triomphe légicentriste » du xixe siècle bien sûr, mais également par l’avènement d’une « démocratie providentielle » au xxe siècle – l’auteur faisant ici jouer le thème élaboré par Dominique Schnapper. En contrepoint de cette thèse, Grégoir Bigot propose de son côté une tout autre lecture historique et affirme que « l’avènement des droits subjectifs comme fondement du politique s’entend en dehors de l’État, voire contre lui ». À ses yeux, l’acte de naissance de cette opération est repérable au moment de la Révolution, où les droits se révèlent « aux fondements de tout pouvoir politique ». L’auteur en examine ensuite les conséquences tout au long du xixe siècle, et en tire l’idée qu’un tel siècle fut plutôt le siècle d’une expansion de « l’État au détriment des droits ». Il nomme le fruit de cette expansion « État administratif », et le rattache à un « modèle napoléonien ».

Légitimations du Conseil constitutionnel

Xavier Magnon se penche quant à lui sur la question sensible du « fondement » de « l’autorité de la norme constitutionnelle et de la jurisprudence du juge », question qu’il aborde sous l’angle de la « légitimité axiologique » (qu’il identifie comme « conformité à des valeurs ») et par une analyse du droit positif français. Sous cet aspect, il cherche d’abord à repérer les « fictions politiques visant à construire ou déconstruire une légitimité démocratique à la Constitution et son juge » pour aborder ensuite l’hypothèse d’un « réalisme normatif » propre à la Constitution du 4 octobre 1958. Celle-ci établirait progressivement une « légitimité sans le peuple » (l’auteur rappelle les étapes successives à la décision Liberté d’association du 16 juillet 1971) et une « légitimité pour l’État » : le Conseil constitutionnel, notamment au travers de la QPC, serait ainsi un « défenseur de l’État, non pas du peuple ». C’est à un position proche que se range Pierre Egéa, lorsqu’il tente de son côté une étude sur « l’efficience de la garantie des droits par le Conseil constitutionnel ». Il part de l’hypothèse selon laquelle l’institution, si elle est désormais une juridiction, « ne connaît pas pour autant de justiciables », au sens de « parties opposées dans le cadre d’un procès ». Ce constat dressé de la présence, au sein de la procédure du Conseil, non pas de justiciables mais de simples « agents déclencheurs », l’auteur formule l’idée que les décisions de la juridiction relèveraient moins d’une « justice constitutionnelle » que de ce qu’il nomme une « ortholégie », soit un « art ou une technique » formellement liés au « contrôle abstrait ». À cet art abstrait du Conseil constitutionnel, François Chénedé oppose pour sa part le thème de la « légitimation et [de l’]efficience de la garantie des droits constitutionnels par le juge judiciaire ». Ce texte, qui clôt la troisième et dernière partie du livre, vise essentiellement à mettre en balance les vertus de la QPC avec ce que l’auteur nomme la « protection préférentielle des droits et libertés européens ». Il juge ainsi favorablement le « renouveau de la protection conventionnelle » dont il rappelle qu’elle suscite la prédilection de la Cour de cassation – Cour de cassation qui ne fait pas tant preuve, dit-il, de « mauvaise volonté […] dans l’application de la QPC » que d’une préférence marquée pour « les atouts de la voie conventionnelle ». L’ouvrage se termine sur un très vivant « rapport de synthèse » des contributions par François Saint-Bonnet, qui fait office de conclusion.

⁂

À l’heure de conclure à notre tour, quelques observations s’imposent. Assurément, le thème choisi est ambitieux, et il faut savoir gré aux auteurs d’avoir entrepris une telle réévaluation du régime représentatif contemporain à l’aune du développement de la justice constitutionnelle en France : ce thème, essentiel, méritait d’être traité. Il faut aussi se réjouir de trouver, dans cet ouvrage, l’un des (trop) rares exemples de projet scientifique cherchant à combiner à la fois des approches positivistes, historiques et théoriques sur des questions touchant à la théorie de l’État. Le traitement tripartite du sujet, par ailleurs, fonctionne très bien : un champ d’étude si vaste appelait naturellement à concentrer l’attention sur les questions fondamentales de légitimité (Partie I), d’architecture (Partie II) et de finalité de ces institutions (Partie III).

Cependant, au-delà de la bonne économie générale de l’ensemble, et de la qualité incontestable des interventions, quelques remarques de forme comme l’aveu d’une légère frustration de fond doivent être formulés. S’agissant de la forme, on regretta notamment ce qui semble avoir été un format de commande demandé aux auteurs. Un tel format est peut-être à la source d’une certaine lourdeur des contributions, souvent sensible lorsque les auteurs s’efforcent, sur plusieurs pages, de s’émanciper du thème initial imposé. Les axes choisis contenaient également, semble-t-il, des présupposés théoriques que les intervenants ont dû patiemment remettre en cause. Cela donne épisodiquement le sentiment d’une certaine artificialité des thèmes, d’autant plus regrettable qu’elle masque la réelle homogénéité et cohérence du travail collectif.

Parallèlement à ces remarques de forme, on notera plus fondamentalement l’omniprésence, dans tout l’ouvrage, du motif de la « QPC », motif qui s’avère hautement prévalent. Sans doute le thème est-il alors à la mode : en 2014, année du colloque, la « QPC » est encore une sorte de nouveauté, et l’on comprend l’intérêt qu’elle est susceptible de provoquer chez les auteurs. On regrettera toutefois que cet intérêt légitime pour le contrôle par voie d’exception conduise parfois à minorer les autres dimensions du contrôle de constitutionnalité, aussi bien du point de vue de leur utilité propre que de leur organisation institutionnelle. Une étude plus complète sur ce plan aurait peut-être permis de nuancer le sentiment « d’enthousiasme » pour la nouvelle procédure qui, dans certains textes, relève quelque fois plus de la pétition en faveur ou de l’idéalisme prospectif que de la stricte analyse des vertus internes du nouveau recours. À la décharge des auteurs, il faut toutefois rappeler qu’il est difficile d’établir les vertus passées d’une méthode neuve, et qu’à la date du colloque, celles-ci étaient par définition encore peu mesurables. Sans doute faut-il supposer que, réalisé aujourd’hui, un tel colloque ne réserverait pas une place si prépondérante à la seule « QPC », ou, à tout le moins, aurait davantage de matière pour établir un diagnostic plus équilibré de ses défauts et de ses qualités.

L’ouvrage reste quoi qu’il en soit un livre à lire. Son ambitieux projet scientifique, porté par un éclectisme théorique de bon aloi, en font un excellent témoignage de la richesse des réflexions qu’est susceptible de provoquer le rapprochement inattendu de deux concepts fondamentaux du droit constitutionnel.

Jérôme Couillerot
Docteur en droit public, Jérôme Couillerot est l'auteur d'une thèse articulant les généalogies politique et philosophique de la théorie démocratique de Claude Lefort, travail récompensé par le prix Albert Viala 2019 de l'Institut de France. Membre associé de l'Institut Michel Villey, ses travaux portent sur le droit constitutionnel, l'histoire des idées et la philosophie politique. Il enseigne aux Universités de Cergy-Pontoise et de Paris II Panthéon-Assas.