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ans le système italien de justice constitutionnelle, l’exécution des décisions ne figure pas parmi les sujets cruciaux sur lesquels la Cour constitutionnelle et la doctrine s’interrogent de manière constante. À proprement parler, c’est la notion d’« exécution » qui n’est que très rarement évoquée à l’égard du procès constitutionnel. Cela n’a pas empêché que des aspects liés à la phase de la mise en œuvre d’une décision de la Cour fassent l’objet de l’attention de la doctrine et de la jurisprudence constitutionnelle elle-même. Ces réflexions partent du constat de l’absence de moyens vraiment efficaces par lesquels la Cour pourrait renforcer nombre de ses décisions en s’assurant leur réception par les autres autorités. C’est ainsi que le sujet de l’« exécution » proprement dite croise – et souvent se confond avec – des sujets voisins, tels que, par exemple, l’autorité de la chose jugée, la force de précédent des décisions rendues, l’attitude des destinataires (la « compliance », pour emprunter le terme courant aux États-Unis).

Dans ce cadre, pour aborder le sujet spécifique de l’exécution des décisions de la Cour constitutionnelle italienne, il convient, d’abord, de donner un aperçu du contexte normatif et du système de justice constitutionnelle dans lequel l’exécution s’insère, afin d’esquisser les grandes lignes de la réglementation de l’exécution, telle qu’elle résulte du droit positif et jurisprudentiel (I). Ensuite, compte tenu, justement, des difficultés que rencontre la Cour pour ce qui est de la phase successive au moment où la décision est rendue, l’attention devra se tourner vers les situations dans lesquelles l’exécution n’a pas lieu ou bien a lieu d’une manière qui n’est pas conforme à ce à quoi l’on pourrait (et devrait) s’attendre (II). À l’analyse de l’organisation et du fonctionnement de l’exécution tels qu’ils se présentent du point de vue théorique (la « physiologie » de l’exécution) fera donc suite celle des déviations du modèle théorique qui se manifestent dans la pratique (la « pathologie » de l’exécution).

I. La « physiologie » de l’exécution

Une étude portant sur l’exécution des décisions de la Cour constitutionnelle requiert, au préalable, une analyse visant à identifier les différents moyens par lesquels l’exécution a – et peut avoir – lieu. À cette fin, la réglementation juridique de l’exécution est le premier élément à prendre en considération (A), mais une place importante doit également être accordée aux différences qui se présentent dans la pratique de l’exécution des différentes typologies de décisions (B).

A. L’encadrement juridique de l’exécution

Dans le but d’encadrer juridiquement l’exécution des décisions de la Cour constitutionnelle, quelques remarques préliminaires s’imposent pour préciser l’objet de l’exécution, et donc les types de décision que la Cour rend (1), ainsi que la portée de ces décisions au sein du système de justice constitutionnelle (2).

1. Les décisions de la Cour constitutionnelle

Afin de pouvoir mesurer l’importance des enjeux qui se manifestent à l’égard de l’exécution des décisions de la Cour, il est d’abord nécessaire de situer celles-ci dans le système italien de justice constitutionnelle. Les compétences qui sont propres à la Cour constitutionnelle sont un aspect crucial à mettre en exergue (a), pour ensuite se concentrer sur les types de décisions que la Cour rend (b).

a) Les compétences de la Cour

La Cour constitutionnelle exerce quatre catégories de compétences : (i) le contrôle de la constitutionnalité « des lois et des actes, ayant force de loi, de l’État et des Régions » (article 134, alinéa 1er, de la Constitution) ; (ii) la résolution « des conflits d’attribution entre les pouvoirs de l’État, entre l’État et les Régions, et entre les Régions » (article 134, alinéa 2) ; (iii) le jugement sur les « accusations portées, aux termes de la Constitution, contre le Président de la République » (article 134, alinéa 3) ; (iv) enfin, le contrôle de l’admissibilité des requêtes de référendum abrogatif (article 2 de la loi constitutionnelle du 11 mars 1953, no 1).

(i) La voie ordinaire pour contester la constitutionnalité d’une disposition législative est celle du procès par voie incidente : dans ce cadre, la Cour constitutionnelle est saisie d’une question de constitutionnalité qui se pose au cours d’un procès ordinaire. Ce sont les juges, et eux seuls, qui ont le pouvoir de soulever l’exception d’inconstitutionnalité : les justiciables ne peuvent qu’évoquer, parmi les moyens introduits dans un différend devant le juge, celui tiré du contraste entre une ou plusieurs dispositions législatives et une ou plusieurs dispositions constitutionnelles ; mais c’est quand-même le juge qui doit décider si le contraste dénoncé peut donner lieu à une question susceptible d’être soulevée devant la Cour constitutionnelle.

Cette compétence est celle qui occupe la grande partie du contentieux devant la Cour : pas moins des trois cinquièmes (mais dans le passé même les neuf dixièmes) des décisions rendues chaque année statuent sur des questions soulevées par les juges ordinaires.

La loi ou les actes ayant force de loi peuvent faire l’objet même d’un contrôle abstrait, suite à une saisine du Gouvernement national ou des Exécutifs régionaux. Un tel contrôle est prévu par l’article 127 de la Constitution, dont l’alinéa 1er est ainsi rédigé : « Lorsque le Gouvernement estime qu’une loi régionale excède la compétence de la Région, il peut saisir la Cour constitutionnelle de la question de constitutionnalité dans les soixante jours qui suivent sa publication ». Le Gouvernement national peut invoquer tout moyen pour contester la constitutionnalité d’une loi régionale, tandis que les Régions ne peuvent soulever que des moyens liés à l’atteinte à leurs compétences législatives.

Si l’on considère le nombre de décisions rendues, le contrôle abstrait est la deuxième compétence, notamment après la réforme profonde du régionalisme italien, par la loi constitutionnelle du 18 octobre 2001, no 3, qui a conduit à une augmentation spectaculaire des recours devant la Cour, en raison des difficultés d’interprétation et de mise en œuvre des nouvelles dispositions constitutionnelles.

(ii) Les deux types de conflits d’attribution présentent plusieurs éléments en commun, pour ce qui est, en particulier, de la contestation d’empiètements dans les domaines de compétences des requérants par d’autres autorités. Parmi leurs différences figurent, à l’évidence, les sujets concernés : le conflit qui oppose l’État à une ou plusieurs Régions a des acteurs préétablis, c’est-à-dire les exécutifs central et régionaux ; le conflit entre les pouvoirs de l’État peut concerner n’importe quel organe ayant le pouvoir de « déclarer de manière définitive la volonté du pouvoir » auquel il appartient (article 37 de la loi du 11 mars 1953, no 87).

Les procédures à suivre diffèrent aussi, car seul le conflit entre les pouvoirs de l’État se structure en deux phases, la première visant à vérifier l’admissibilité du recours et la seconde, éventuelle, étant celle dans laquelle la Cour statue sur le fond. Une autre différence a trait aux actes qui peuvent être contestés devant la Cour : ceux-ci devraient être, en principe, des actes de nature administrative ou juridictionnelle ; la jurisprudence constitutionnelle a cependant admis, dans des cas exceptionnels, et seulement dans le cadre de conflits entre les pouvoirs de l’État, la possibilité de contester une loi ou un acte ayant force de loi.

Les conflits d’attribution ne vont pas au-delà de la vingtaine par an. Malgré leur nombre plutôt contenu, ils représentent une compétence qualitativement très importante, puisque la Cour est souvent appelée à intervenir, notamment dans le cadre des conflits entre les pouvoirs de l’État, sur des sujets politiquement très sensibles et sur des questions qui ont un impact important sur la structure et le fonctionnement du système institutionnel.

(iii) La compétence concernant les accusations portées contre le Président de la République pour haute trahison et pour attentat à la Constitution n’a jamais été exercée. Par contre, puisqu’avant la réforme apportée par la loi constitutionnelle no 1 du 16 janvier 1989, la compétence s’étendait aussi aux accusations contre les ministres, pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs missions, la Cour a été amenée à exercer cette compétence une seule fois, se transformant ainsi, vers la fin des années 1970, en un juge pénal.

(iv) Le contrôle de l’admissibilité des requêtes de référendum abrogatif fait de la Cour constitutionnelle le dernier obstacle avant que la procédure référendaire débouche sur la consultation du peuple. Le contrôle de la Cour est donc une étape de la procédure, ce qui n’empêche pas que la compétence soit très délicate car les enjeux politiques sont généralement très forts.

b) Les types de décisions rendues par la Cour

Les types de décisions rendues par la Cour constitutionnelle sont assez diversifiés. Cela ne regarde pas les conflits, les référendums et les accusations pénales car en principe l’alternative est assez claire entre la déclaration du bien-fondé des recours ou leur rejet, pour les conflits, entre admissibilité et inadmissibilité pour les référendums, et entre innocence et culpabilité pour les accusations pénales. C’est donc essentiellement dans le contentieux concernant la constitutionnalité des lois ou des actes ayant force de loi que le nombre de décisions possibles augmente considérablement.

En effet, la Cour constitutionnelle est assez loin de s’identifier à l’idée kelsénienne d’un juge constitutionnel comme « législateur négatif », qui se limite à déclarer soit la constitutionnalité soit l’inconstitutionnalité des lois ou des dispositions législatives contraires à la Constitution. Dès les débuts, la jurisprudence constitutionnelle italienne a ajouté à ces choix un certain nombre d’options ultérieures. Tout d’abord, les rejets n’ont pas tous la même portée, puisqu’ils peuvent être le résultat de la constatation de l’irrégularité de la saisine ou bien d’un examen au fond de l’affaire. S’il est vrai qu’il s’agit toujours d’un rejet, il n’est pas moins vrai que seules les décisions du second type permettent à la Cour de se prononcer sur la conformité de la loi à la Constitution : les décisions constatant une irrégularité de la saisine ne portent que sur la procédure, et ne touchent donc aucunement au fond des questions.

Selon le degré d’évidence de l’issue du procès devant la Cour, les décisions de rejet peuvent être « simples » ou « manifestes ». Les saisines qui sont affectées par un vice de procédure évident conduisent à une décision adoptée de forme simplifiée, par ordonnance, ayant un dispositif de « manifeste inadmissibilité », alors que les vices non autant patents conduisent à une décision sous la forme d’arrêt, avec un dispositif d’« inadmissibilité ». Il en va de même pour les rejets sur le fond : si la question est clairement dépourvue de fondement, la Cour rend une ordonnance de « manifeste absence de fondement », tandis qu’en l’absence du caractère de l’évidence c’est un arrêt qui est rendu.

Les arrêts de rejet qui font suite à un examen sur le fond peuvent se limiter à constater l’absence d’antinomies entre normes législatives et normes constitutionnelles (d’où une décision d’« absence de fondement » simple), mais elles peuvent même subordonner l’absence de vices de constitutionnalité à l’adoption d’une certaine interprétation de la disposition législative contestée. Ces décisions, dites « interprétatives », ont des effets qui vont au-delà du simple rejet, puisqu’elles limitent (ou, pour mieux dire, essaient de limiter) les interprétations de la disposition, et donc, en premier lieu, les pouvoirs interprétatifs des juges.

Pour ce qui est des arrêts d’inconstitutionnalité, à côté des dispositifs déclarant l’inconstitutionnalité pure et simple de la disposition ou des dispositions censurées, la Cour a très vite commencé à adopter d’autres types de dispositifs. Elle a d’abord expérimenté la catégorie des arrêts d’inconstitutionnalité « interprétatifs », par lesquels la censure ne frappe pas la disposition en tant que telle, mais seulement l’interprétation qui en est faite.

Ensuite, la Cour a introduit des dispositifs encore plus complexes, où l’inconstitutionnalité est motivée par le fait qu’une disposition ne contient pas certains éléments, ou contient des éléments qu’elle ne devrait pas contenir, ou encore par le fait qu’elle contient certains éléments plutôt que d’autres. Il s’agit de ce que l’on a appelé les arrêts « manipulateurs », car ils manipulent le texte de la disposition, en y ajoutant les contenus que le législateur a omis, mais que la Constitution imposait (arrêts additifs), en éliminant les contenus inconstitutionnels (arrêts ablatifs) ou en substituant les contenus inconstitutionnels avec les contenus qui découlent des principes et normes constitutionnelles (arrêts substitutifs).

Les arrêts manipulateurs, qui représentent désormais la majorité des déclarations d’inconstitutionnalité que la Cour constitutionnelle adopte chaque année, ont l’avantage de rendre le droit législatif immédiatement conforme à la Constitution.

Certes, les avantages ne peuvent éliminer les risques d’un juge constitutionnel qui agirait en législateur (non seulement négatif, mais aussi) en quelque mesure positif. Dès lors, on a tout de suite cherché à encadrer les pouvoirs de la Cour afin d’éviter un usage abusif des décisions manipulatrices. Il a été souligné, en particulier, que la Cour n’étant pas un législateur, elle ne peut pas adopter la logique de celui-ci, d’où l’impossibilité pour la Cour de « créer » des normes et la nécessité pour elle de les déduire. Autrement dit, dans son appréciation, la Cour n’est pas « libre », comme l’est – sous réserve des dispositions constitutionnelles – le législateur, de produire des dispositions, du moment qu’elle peut manipuler les dispositions existantes seulement dans la mesure où la manipulation est le fruit d’une déduction rigoureuse de contenus normatifs immédiatement imposés par la Constitution. Par conséquent, son pouvoir normatif n’est jamais un pouvoir de création libre, mais plutôt un strict pouvoir de reproduction en forme de disposition des exigences constitutionnelles. Et ce pouvoir peut être utilisé uniquement dans la mesure où la déduction des contenus se traduit par une composition « à rimes obligées ». Si, pour remédier aux défauts d’une disposition, la solution n’est pas obligée (plusieurs « rimes » étant possibles), la Cour doit s’arrêter, laissant la place au seul pouvoir qui dispose d’une marge d’appréciation en la matière, c’est-à-dire le pouvoir législatif. Toutefois, la Cour a pu trouver d’autres solutions encore, en particulier par l’adoption d’« arrêts additifs de principe », qui seront analysés dans un prochain paragraphe.

2. La portée des décisions

Une fois les coordonnées du système et des types de décisions esquissées, c’est sur la portée des décisions que l’attention doit se porter, et notamment, d’abord, sur les effets des décisions, tels qu’ils résultent du droit positif (a), pour ensuite pouvoir se concentrer sur la réglementation concernant spécifiquement l’exécution des décisions (b).

a) Les effets juridiques

Les décisions de la Cour constitutionnelle bénéficient d’un statut assez protecteur, vis-à-vis non seulement des juges de l’ordre judiciaire et des ordres administratifs, mais aussi vis-à-vis du législateur.

La protection commune à n’importe quelle décision de la Cour est régie par l’article 137, alinéa 3, de la Constitution, aux termes duquel « [a]ucune voie de recours n’est admise contre les décisions de la Cour constitutionnelle ». Au sein de l’ordre juridique, aucun pouvoir ne peut donc contester une décision de la Cour (en principe, les Cours européennes le peuvent, mais, pour le moment, cela ne s’est jamais produit, du moins explicitement).

On déduit de la disposition précitée que lorsque la Cour se prononce sur des conflits d’attribution, sa décision est définitive et acquiert, de ce fait, l’autorité de la chose jugée. Il en va de même pour les décisions concernant l’admissibilité (ou l’inadmissibilité) des référendums et les jugements dans les procès pénaux contre le Président de la République et, dans le passé, contre les ministres.

En ce qui concerne le contentieux de la constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi, les solutions sont beaucoup plus nuancées, car des problèmes supplémentaires se posent : les effets des décisions varient considérablement en fonction du type de dispositif.

En principe, l’autorité de la chose jugée est propre à toutes les décisions rendues. Il en résulte que la variété considérable dont on a fait mention tient, pour l’essentiel, à l’étendue des effets de la chose jugée, qui peuvent être soit généraux soit limités, voire très limités.

Pour ce qui est des arrêts d’inconstitutionnalité, la référence à l’article 136, alinéa 1er, de la Constitution s’impose : « [l]orsque la Cour déclare l’inconstitutionnalité d’une norme d’une loi ou d’un acte ayant force de loi, la norme cesse de produire effet dès le lendemain de la publication de la décision ». L’arrêt de la Cour a pour conséquence l’effacement de la disposition contraire à la Constitution : les effets de la chose jugée sont donc généraux, car n’importe quelle autorité et n’importe quel justiciable ne sont pas en mesure de se prévaloir de la disposition inconstitutionnelle. Reste à trancher la question des effets dans le temps de la déclaration, car la disposition constitutionnelle paraît suggérer l’idée que les effets de l’inconstitutionnalité sont limités à l’avenir. Par contre, le législateur, en réglementant le fonctionnement de la Cour constitutionnelle, a considérablement étendu ces effets, en leur donnant une portée rétroactive. Aux termes de l’article 30, alinéa 3, de la loi no 87 de 1953, « [l]es normes déclarées inconstitutionnelles ne peuvent plus être appliquées dès le lendemain de la publication de la décision ». Il en résulte que tous les rapports en cours sont affectés par la déclaration de la Cour constitutionnelle, au sens où la situation normative résultant de l’inconstitutionnalité s’appliquera tant aux cas qui interviendront qu’aux rapports qui n’ont pas encore eu une définition.

Une fois tranchée la question des effets dans le temps, l’impact des arrêts déclarant l’inconstitutionnalité est assez clair pour ce qui est des effets sur les dispositions censurées. Cependant, il reste à définir les effets produits par la déclaration d’inconstitutionnalité sur l’activité du législateur, et notamment sur les dispositions analogues ou même identiques adoptées par la suite. À ce propos, la question centrale est de distinguer entre l’autorité de la chose jugée qui assiste les décisions et leur autorité de précédent. S’il est très probable qu’une disposition identique à une disposition qui a été déclarée inconstitutionnelle sera aussi censurée par la Cour, la question à laquelle répondre tient au fondement de cette probabilité, car selon la notion qu’on adopte de « chose jugée », l’inconstitutionnalité sera le résultat de la pure et simple répétition de l’erreur de la part du législateur ou bien le produit d’une adhésion par la Cour constitutionnelle à sa propre jurisprudence précédente. Le sujet est central, dans le cadre de l’exécution des décisions, et il méritera donc une analyse moins superficielle, qui sera menée plus bas.

Pour ce qui est des décisions de rejet, les problèmes qui se posent sont considérablement différents, d’abord parce qu’elles n’ont pas d’effets généraux. Tant pour les décisions qui se prononcent sur la procédure de saisine de la Cour (les décisions de procédure) que pour celles qui touchent au fond des affaires, l’objet de la déclaration n’est pas l’acte ou la disposition censurée, mais seulement la question de constitutionnalité soumise à la Cour (par voie incidente ou par le recours abstrait). De ce fait, les décisions de rejet ne confèrent aucun « brevet de constitutionnalité ». En se limitant à statuer sur la question posée, la décision de la Cour n’a que des effets limités, qui touchent le juge qui a soulevé la question ou le requérant, et qui se traduisent tout simplement par l’interdiction de la réitération de la même question : dans le cas du contrôle abstrait, cela ne pose pas de problèmes, car le délai pour saisir la Cour (qui est de 60 jours à partir de la publication de la loi) se sera sans doute écoulé au moment où la Cour aura rendu sa décision ; pour ce qui est du contrôle par voie incidente, l’interdiction produit des effets, mais ceux-ci ne regardent que le juge qui a soulevé la question et le procès dans lequel la question a été soulevée.

Un aspect ultérieur à mettre en exergue est celui de l’étendue de l’autorité de la chose jugée : celle-ci est limitée aux dispositifs et, par conséquent, elle ne touche pas les motifs. Cette limitation est très importante lorsque l’on aborde le sujet des rapports entre la Cour et les (autres) juridictions : on en a eu une démonstration avec les arrêts interprétatifs de rejet, qui ne disposent pas de la force juridique leur permettant d’imposer l’interprétation prônée par la Cour aux juges.

b) La réglementation de l’exécution

L’exécution des décisions de la Cour constitutionnelle est loin d’être réglementée de manière exhaustive par les actes qui régissent le contentieux constitutionnel. La Constitution se limite à prendre en considération les arrêts d’inconstitutionnalité, en précisant que « [l]a décision de la Cour est publiée et communiquée aux Chambres et aux conseils régionaux intéressés, afin que, s’ils le jugent nécessaire, ils prennent des mesures dans les formes constitutionnelles ». Cette disposition est mise en œuvre par l’article 30, alinéa 2, de la loi no 87 de 1953, aux termes duquel l’arrêt qui déclare l’inconstitutionnalité d’une disposition législative doit être communiqué, dans les deux jours de son dépôt, aux assemblées parlementaires ou à l’assemblée régionale intéressée, « afin qu’elles adoptent, le cas échéant, les mesures » qu’elles estiment nécessaires.

La limitation d’une telle communication aux seuls arrêts qui déclarent l’inconstitutionnalité ne paraît pas opportune, car les problèmes les plus délicats se posent probablement à l’égard d’autres types de décisions. Il faut donc constater, pour le moins, le caractère très partiel des dispositions régissant le procès constitutionnel.

Les règlements des assemblées parlementaires, à leur tour, réglementent de manière presque aussi partielle, et en tout cas de manière assez lacunaire, l’activité conséquente aux décisions de la Cour.

L’article 108 du Règlement de la Chambre des députés prévoit que tous les arrêts (sont donc exclues les ordonnances) sont distribués au sein de l’assemblée et envoyés à la commission compétente, qui doit, dans les trente jours suivants, examiner l’arrêt et donner son avis sur la nécessité éventuelle d’adopter des initiatives législatives pour faire suite à la décision. L’avis est formulé dans un document qui est transmis au Président de la Chambre des députés, au Président du Sénat, au Président du Conseil des ministres et au Président de la Cour constitutionnelle. Aucune autre activité n’est prévue et surtout aucune sanction n’a été introduite pour les cas d’inertie de la commission compétente ou des autorités destinataires de cet avis.

Quant à l’article 139 du Règlement du Sénat, il limite, en principe, la communication et la transmission à la commission compétente des arrêts qui déclarent l’inconstitutionnalité d’un acte ou d’une disposition. Toutefois, le Président peut communiquer aux commissions d’autres arrêts pour lesquels il estime utile un examen de la part des commissions. Celles-ci, lorsqu’elles estiment qu’une initiative est nécessaire, rédigent un texte qui est transmis au Gouvernement et communiqué au Président de la Chambre des députés.

Si le mécanisme du Règlement de la Chambre des députés paraît loin d’être efficace, il en va de même pour celui du Règlement du Sénat.

La règlementation n’est pas plus efficace au niveau des Régions. Aucun statut régional ne porte des dispositions concernant l’exécution des décisions de la Cour, et même les règlements internes des conseils régionaux sont, en général, très peu détaillés. D’ailleurs, dans les règlements qui font référence à l’exécution des décisions de la Cour, on ne tient compte que des arrêts d’inconstitutionnalité, ce qui ramène aux critiques dont font l’objet les dispositions des règlements des assemblées parlementaires nationales. Les seules exceptions sont celles des règlements des conseils régionaux de la Ligurie (article 94) et du Latium (article 89), qui ne distinguent pas les décisions selon leurs dispositifs, mais seulement selon la forme de celles-ci, en prévoyant une procédure spécifique visant à prendre en examen tous les arrêts (et donc non les ordonnances) de la Cour constitutionnelle intéressant directement la région.

L’exécution des décisions de la Cour par les Régions a fait l’objet d’une règlementation spécifique concernant les décisions affectant les finances publiques. L’article 20 du décret-loi no 98 du 6 juillet 2011, converti par la loi no 111 du 15 juillet 2011, prévoit que, dans la cadre de la coordination des finances publiques, les Régions qui doivent mettre en œuvre une décision de la Cour constitutionnelle doivent communiquer au Gouvernement national, dans les trois mois suivant la publication de la décision, les activités entreprises, les actes adoptés et les dépenses encourues et prévues pour l’exécution (article 20, alinéa 14). Lorsqu’une région ne se conforme pas, en tout ou en partie, aux obligations découlant de la décision de la Cour, le Gouvernement national peut se substituer à ses organes, afin d’assurer l’exécution de la décision, pourvu que les conditions requises pour l’exercice du pouvoir substitutif soient réunies (article 20, alinéa 15).

Ces dispositions ont fait l’objet d’un recours déclenché par une région devant la Cour constitutionnelle, qui a donc eu l’occasion d’aborder, pour la première fois de manière explicite, le sujet de l’exécution de ses décisions. Dans son arrêt no 121 de 2012, la Cour a exclu toute atteinte à l’autonomie des régions, en soulignant que les conditions requises pour l’exercice du pouvoir substitutif sont suffisamment protectrices et assurent une participation du destinataire de la substitution, ainsi qu’une coopération loyale entre les acteurs concernés.

L’aval de la Cour a donc entériné une situation dans laquelle une catégorie spécifique de décisions, celles qui affectent les finances publiques dans les domaines régionaux, connaît un statut particulier, se traduisant par une protection renforcée dans la phase de l’exécution. Cependant, une fois admis, en principe, l’exercice du pouvoir substitutif pour mettre en œuvre des décisions de la Cour, on ne voit pas la raison pour laquelle ce pouvoir devrait être cantonné aux aspects financiers. À ce propos, on a pu constater, non sans fondement, qu’« indépendamment des compétences régionales en question (et des compétences de l’État auxquelles on a porté atteinte), n’importe quel manquement dans la mise en œuvre d’un arrêt de la Cour » susceptible de réunir les conditions prévues pour l’exercice du pouvoir substitutif « peut légitimer une intervention […] de l’État aux termes de l’article 120, alinéa 2, de la Constitution ».

B. Les formes variables de l’exécution des décisions

Le suivi ordinaire des décisions de la Cour constitutionnelle est sans aucun doute caractérisé par le respect qu’on leur prête. La mise en œuvre concrète des décisions diffère, toutefois, selon que celles-ci ont des effets pour ainsi dire « automatiques » (1) ou bien qu’elles nécessitent de la coopération d’autres institutions (2).

1. Les décisions aux « effets automatiques »

De nombreuses décisions rendues par la Cour constitutionnelle ne posent pas de problèmes majeurs à l’égard du suivi, car leur portée est telle que l’exécution va de soi. En général, cette portée est propre aux décisions qui, ne statuant pas sur le fond des affaires, ont une portée purement procédurale (a) ainsi qu’à la plupart des décisions d’annulation (b).

a) Les décisions sur la procédure

Chaque année, la Cour constitutionnelle rend un nombre considérable de décisions qui ne touchent pas au fond des affaires, notamment dans le cadre du procès par voie incidente. Les défauts que la Cour constate dans les ordonnances de renvoi rédigées par les juges a quibus font en sorte que la Cour ne puisse pas se prononcer sur les questions de constitutionnalité.

Les raisons qui empêchent un jugement sur le fond sont les plus diverses. En premier lieu, les conditions requises pour saisir la Cour pourraient ne pas être présentes : l’autorité qui a soulevé la question de constitutionnalité pourrait ne pas être un juge ou pourrait ne pas avoir à trancher un véritable litige, lors de la proposition de la question ; encore, les conditions pour assurer le caractère préjudiciel du procès constitutionnel pourraient ne pas subsister. En second lieu, les vices pourraient toucher au type de question soulevée, car son objet pourrait ne pas être susceptible de contrôle par la Cour ou les normes de référence invoquées pourraient ne pas être prises en considération en tant que telles, ou bien la question pourrait toucher au pouvoir d’appréciation propre au législateur et sur lequel la Cour constitutionnelle n’est pas en mesure d’intervenir. Enfin, la Cour pourrait ne pas être en mesure d’opérer son contrôle à cause des manquements du juge a quo, qui pourrait ne pas avoir suffisamment motivé l’ordonnance de renvoi.

La décision de la Cour est donc une décision d’inadmissibilité, simple (par arrêt) ou manifeste (par ordonnance), qui implique, in concreto, une remise du dossier au juge a quo, pour qu’il poursuive le procès principal.

Selon le type de vice constaté par la Cour, la décision peut représenter un obstacle infranchissable à ce que le juge soulève à nouveau la question (c’est le cas des deux premières catégories de vices évoquées), mais elle peut très bien se présenter aussi comme une invitation, ou du moins une autorisation, à une nouvelle saisine, lorsque les vices constatés peuvent être amendés par le juge à travers un renouvellement de la procédure de déclenchement de la question (il s’agit, notamment, des vices de la troisième catégorie). Dans ce dernier cas, la décision d’inadmissibilité a des effets qui sont très proches de ceux propres aux ordonnances de renvoi du dossier au juge a quo, par lesquelles la Cour constitutionnelle prend acte de changements intervenus dans le droit positif ou dans la jurisprudence une fois que l’ordonnance de renvoi avait été déjà adoptée par le juge, mais avant que la Cour rende sa décision : la restitution du dossier vise expressément à ce que le juge vérifie si les changements ont eu un impact sur la question soulevée et, le cas échéant, quel type d’impact ; sur la base de cette appréciation, le juge sera en mesure de décider si la question doit ou ne doit pas être soulevée de nouveau.

Qu’il s’agisse de décisions permettant une nouvelle proposition de la question ou de décisions qui l’empêchent, leur exécution est automatique, en ce sens que le juge ne pourra que prendre acte de ce que la Cour a statué et procéder de la sorte, soit en tranchant le litige sans le soutien d’une décision sur le fond de la question de constitutionnalité, soit en faisant de nouveau appel à l’intervention de la Cour.

Les effets des décisions sur le respect de la procédure dans le procès par voie incidente se rapprochent, pour l’essentiel, de ceux qui caractérisent les décisions portant sur la procédure dans l’exercice des autres compétences de la Cour, même si le nombre de décisions de ce type est bien plus restreint que dans le contrôle déclenché par un juge lors d’un litige. Tant le contrôle de constitutionnalité par voie d’action que les conflits d’attribution entre l’État et les régions ou entre les pouvoirs de l’État sont des procès déclenchés par un requérant qui s’oppose aux actes ou (bien plus rarement) aux conduites d’une ou plusieurs autres autorités. La décision par laquelle la Cour constitutionnelle refuse de statuer sur le fond a pour conséquence de laisser la situation de droit telle qu’elle était au moment de la saisine, si ce n’est que les contestations avancées par le requérant n’auront plus aucune force juridique.

Ce type d’effets automatiques découle d’une décision d’inadmissibilité, fondée sur des vices affectant la procédure d’instauration du procès devant la Cour ou de vices concernant l’objet ou les normes de référence invoquées. Mais les mêmes effets se produisent lorsque des changements de droit amènent la Cour à déclarer qu’il n’y a plus lieu de statuer en raison de changements de circonstance touchant aux motifs de contestation (d’où une décision de clôture de la procédure) ou, bien évidemment, lorsque le requérant se désiste du recours et la partie adverse accepte le désistement.

Il convient d’appréhender une autre catégorie de décisions sur la procédure. Il s’agit des arrêts portant sur l’admissibilité des référendums abrogatifs. Dans ce cas, la procédure à laquelle on fait référence n’est pas celle qui se déroule devant la Cour, mais plutôt celle qui porte à l’organisation d’une consultation référendaire. Dans le cadre de celle-ci, la décision de la Cour constitutionnelle a des effets automatiques, car son contenu implique soit, en cas d’admissibilité, la possibilité de donner suite à la procédure, en organisant la consultation, soit, en cas d’inadmissibilité, l’interruption de la procédure et l’impossibilité conséquente de donner lieu au référendum.

b) Les décisions d’annulation

Lorsque la Cour constitutionnelle rend un arrêt par lequel l’acte contesté est annulé, c’est la Cour même qui préside à la mise en œuvre de la décision, pour la simple et bonne raison que son exécution est le résultat « automatique » de l’élimination de l’acte ou de la disposition, qui ne peut donc produire aucun effet.

Ce genre de décision n’est pas propre au contentieux de la constitutionnalité des lois uniquement, puisque l’annulation d’un acte peut très bien être aussi l’issue d’un conflit d’attribution entre l’État et les Régions ou entre les pouvoirs de l’État.

Pour ce qui est des conflits entre l’État et les Régions, une condition pour que la Cour puisse statuer sur le fond est que la contestation de l’empiètement sur les attributions du requérant se réfère à un acte spécifique. Par conséquent, l’issue du litige, dont l’objet principal a trait à la délimitation des domaines respectifs de l’État et des Régions, implique une décision même sur l’acte contesté : si la Cour reconnaît un empiètement dans les attributions du requérant, l’acte contesté est annulé et il ne peut évidemment plus produire d’effets juridiques.

Le même discours, à une nuance près, vaut pour les conflits d’attributions entre les pouvoirs de l’État. L’article 38 de la loi no 87 de 1953 est rédigé de sorte que la Cour constitutionnelle, en statuant sur le conflit, déclare quel est « le pouvoir auquel reviennent les attributions contestées et, lorsqu’un acte affecté d’incompétence a été adopté, elle l’annule ». Des mots en italique on déduit que l’existence d’un acte n’est pas une condition pour que le conflit soit déclenché, d’où la possibilité qu’aucune annulation ne découle de la constatation du bien-fondé du recours. Cela dit, du point de vue théorique, dans la pratique même les conflits d’attribution entre les pouvoirs de l’État se lient à la contestation d’un ou de plusieurs actes, et donc il y a lieu d’assimiler les deux catégories de conflits, du moins sous l’angle de l’exécution.

Pour ce qui est du contrôle de constitutionnalité des lois ou des actes ayant force de loi, les arrêts qui déclarent l’inconstitutionnalité ont aussi des effets automatiques, en éliminant les dispositions ou les actes censurés de l’ordre juridique.

Tant l’article 136, alinéa 1er, de la Constitution que l’article 30, alinéa 3, de la loi no 87 de 1953 identifient dans le jour suivant la « publication » de l’arrêt le moment à partir duquel les effets se produisent. Or, sur ce point, un problème se pose, car les décisions de la Cour constitutionnelle connaissent deux publications. La première est celle du dépôt du texte de la décision au greffe et la seconde est celle à la Gazzetta Ufficiale (le journal officiel).

Entre les deux publications ne s’écoulent que quelques jours, cependant le problème du choix entre l’une et l’autre comme fondement de la production des effets des arrêts est loin d’être purement théorique.

L’aspect le plus délicat est celui du droit positif applicable dans les jours qui séparent la première de la seconde publication. Si le dépôt au greffe était à considérer comme la véritable publication, alors à partir du jour suivant l’acte ou les dispositions faisant l’objet de la déclaration d’inconstitutionnalité ne pourraient plus être appliqués. Si, en revanche, on devait considérer la publication à la Gazzetta Ufficiale comme la « véritable » publication, alors il faudrait attendre celle-ci pour ne plus appliquer les actes ou les dispositions censurés.

La première option aurait des conséquences négatives en termes de sécurité juridique, car avant la publication à la Gazzetta ufficiale, on ne peut pas présumer, au moins du point de vue juridique, que le texte de l’arrêt soit connu. Certes, avec l’évolution de l’Internet, le problème est devenu théorique : désormais la publication sur le site de la Cour est faite de manière quasi-contextuelle au dépôt au greffe. Cependant, le respect des principes généraux appelle à attendre la publication à la Gazzetta Ufficiale : c’est justement pour cela qu’on indique dans la seconde publication celle à partir de laquelle les effets des arrêts se produisent, même si cela implique que l’on laisse en vie, pour quelques jours, des actes ou des dispositions censurés, et dont la censure peut être aisément connue en lisant les arrêts sur le site de la Cour. Il est donc quasiment inévitable que, de fait, un sursis s’impose pour attendre le moment où le droit positif officiel se conforme, par la publication à la Gazzetta Ufficiale, à la situation normative découlant de la déclaration de la Cour. Autant dire que les arrêts d’inconstitutionnalité connaissent une sorte d’exécution anticipée.

Un autre aspect, spécifiquement lié à l’exécution, doit être pris en compte. Le choix de la « véritable » publication n’est pas sans conséquences pour ce qui est de l’automatisme des effets. Si le dépôt au greffe était suffisant, alors la Cour constitutionnelle serait maître de la production des effets de l’inconstitutionnalité, sans qu’aucune autre autorité ne doive et ne puisse intervenir. Le choix opéré en faveur de la publication au journal officiel implique que d’autres sujets participent à la production des effets : on leur demande une exécution anticipée visant à permettre l’exécution « officielle ». Parmi les sujets concernés, figure au premier plan le Ministre de la Justice, qui est l’autorité responsable de la publication à la Gazzetta Ufficiale : sa coopération est donc indispensable, même s’il s’agit d’une procédure dépourvue de toute marge d’appréciation.

On pourrait même évoquer le risque d’un retard ou d’une omission dans la publication pour entraver l’impact de la déclaration de la Cour. Sans considérer la gravité d’une telle conduite et l’atteinte qu’elle porterait aux équilibres fondant l’État de droit, il est clair qu’il s’agit d’un risque purement théorique, d’autant plus que, désormais, grâce à l’Internet, la Cour a elle-même la possibilité de diffuser le texte de ses décisions.

2. Les décisions à « coopération nécessaire »

Pour qu’elles soient exécutées, les décisions autres que celles que l’on vient de mentionner requièrent une coopération de la part d’autres autorités. Une telle coopération est demandée tant aux juridictions ordinaires (a) qu’aux législateurs, national ou régionaux (b). Selon le type de décision, c’est aux premières ou bien aux seconds que la tâche principale est confiée.

a) La coopération par les juridictions ordinaires

En Italie, le contentieux de la constitutionnalité des actes législatifs est caractérisé, en large mesure, par la limitation des effets contraignants propres à la chose jugée. Ce type d’effets s’attache seulement au dispositif de la décision et seuls les arrêts déclarant l’inconstitutionnalité ont des effets généraux.

Sur cette base, il est clair que n’importe quelle décision de la Cour qui statue sur le fond en rejetant les censures d’inconstitutionnalité – avancées soit par le juge a quo, dans le procès par voie incidente, soit par le requérant, dans le procès par voie d’action – se trouve, pour ainsi dire, à la merci des autorités chargées de l’application de la loi, car ce sont celles-ci qui devront prendre en considération ce que la Cour constitutionnelle a statué en rejetant les questions de constitutionnalité dont la loi avait fait l’objet.

Or, justement en raison de leurs effets, les décisions de rejet, adoptées par arrêt ou par ordonnance (lorsque l’absence de fondement de la question est « manifeste »), ne sont pas telles à donner aux dispositions contrôlées un « brevet de constitutionnalité » : concrètement, la Cour ne statue que sur la conformité des dispositions aux normes de référence invoquées, et sur la base des griefs qui ont été présentés. Cette limitation se relie à un principe fondateur du contentieux de constitutionnalité, qui impose à la Cour de se prononcer « dans les limites de la saisine » (article 27 de la loi no 87 de 1953) : en d’autres termes, la Cour n’étant pas libre d’étendre son contrôle au-delà des griefs qui lui ont été présentés, sa réponse est strictement délimitée par les termes – objet et paramètre – définis par l’ordonnance de renvoi (dans le procès incident) ou par le recours (dans le contrôle par voie d’action).

En définitive, la décision de rejet, tout en mettant fin au procès devant la Cour, n’est pas telle, en soi, qu’elle met fin à la question de la constitutionnalité des dispositions ayant fait l’objet du contrôle.

Il en résulte que les juridictions ont devant elles une alternative de solutions qui sont parfaitement en accord avec l’esprit du système : d’un côté, elles peuvent faire application des dispositions qui ont été soumises au contrôle et dont la conformité à la Constitution, tout en n’étant pas établie pour toujours, est tout de même sortie renforcée du procès devant la Cour ; de l’autre, elles peuvent soulever une nouvelle question de constitutionnalité, en invoquant des normes de référence différentes de celles qui avaient été invoquées ou même en invoquant les mêmes normes de référence, mais en avançant d’autres griefs et/ou d’autres motifs au soutien de la censure. Évidemment, ces deux solutions diffèrent de manière significative du point de vue de l’attitude par rapport à la décision de la Cour. Cependant, du point de vue strictement juridique, elles sont également légitimes. Elles représentent donc deux façons tout à fait normales d’exécuter la décision.

La linéarité de ces conclusions n’est pas propre à toutes les décisions de rejet, car pour les ainsi nommés arrêts interprétatifs de rejet des difficultés supplémentaires se présentent. Aucun effet d’ordre général n’étant envisageable pour les décisions de rejet, les arrêts qui conditionnent le rejet au fait que la disposition contestée soit interprétée d’une certaine manière sont soumis au même régime que les autres décisions de rejet, tout en ayant des contenus beaucoup plus complexes. Autrement dit, lorsque la Cour constitutionnelle rend un arrêt interprétatif de rejet, elle est bien consciente de ne pas être en mesure d’imposer les choix herméneutiques sous-jacents à la décision. En cela, l’arrêt interprétatif peut bien se définir comme une demande de coopération faite aux autorités judiciaires (en premier lieu) pour qu’elles entérinent la portée de l’arrêt en se conformant à l’interprétation indiquée par la Cour constitutionnelle. Les réponses des juridictions ordinaires ne vont pas toujours dans le sens de la mise en œuvre des indications venant du Palais de la Consulta. Le sujet est toutefois trop important pour qu’on ne lui prête une attention particulière, ce qui sera fait dans un prochain paragraphe.

Des exigences de coopération se manifestent aussi pour une catégorie particulière d’arrêts d’inconstitutionnalité. Bien qu’on reconnaisse en général à ces arrêts des effets automatiques, une exception est bien présente. On fait référence aux arrêts additifs de principe, par lesquels la déclaration d’inconstitutionnalité s’associe, non à l’ajout d’une disposition spécifique (comme dans les arrêts additifs traditionnels), mais à l’ajout de contenus génériques dérivant d’un ou plusieurs principes, dont la mise en œuvre revient, en définitive, au législateur et, provisoirement, aux juges, appelés à appliquer le(s) principe(s) aux cas concrets, dans l’attente d’une réponse du législateur ayant une portée générale. À l’évidence, l’exécution de ce type de décision est assez différente de celle qui caractérise les autres arrêts d’inconstitutionnalité, car les arrêts additifs de principe se situent à la croisée des volets judiciaire et législatif de l’exécution des décisions de la Cour constitutionnelle. En effet, ce type de décisions requiert une double exécution : si les juridictions doivent répondre aux exigences contingentes découlant de la déclaration de la Cour, en donnant à la disposition une interprétation qui puisse la rendre compatible avec la Constitution, le législateur est appelé à mettre en œuvre cette même déclaration en réformant le droit positif de manière à le rendre conforme aux principes que la Cour a établis.

b) La coopération du législateur

N’ayant pas la maîtrise de l’exécution de ses décisions, la Cour constitutionnelle demande assez souvent la collaboration du législateur. C’est ce qui se passe lorsqu’on ne parvient pas à la déclaration d’inconstitutionnalité, mais on ne manque pas alors de souligner l’existence d’une certaine distance entre ce que la Constitution imposerait et ce que le droit positif prévoit concrètement.

Ces types de requêtes de collaboration ont des degrés de contrainte variables.

Dans le système de justice constitutionnelle italien, il n’existe pas l’équivalent des décisions d’incompatibilité rendues, par exemple, par le Tribunal constitutionnel allemand. En outre, la Cour italienne, tout en s’étant reconnue un certain pouvoir de moduler dans le temps les effets de décisions d’inconstitutionnalité, n’est pas en mesure de différer les effets pour donner au législateur le temps de remédier à l’attente à la Constitution qui a été constatée, selon la formule qui est souvent employée par le Conseil constitutionnel français. Il n’est donc pas possible, pour la Cour italienne, d’utiliser un moyen de contrainte très efficace vis-à-vis du législateur, comme l’est certainement une déclaration d’inconstitutionnalité laissant au législateur le temps utile pour éviter les conséquences fâcheuses de son application.

Dans le système italien, hormis le cas des arrêts additifs de principe, c’est donc vers les décisions de rejet sur le fond ou d’inadmissibilité qu’il faut se tourner pour trouver des requêtes de collaboration que la Cour fait au législateur. Or, s’agissant de décisions qui n’ont pas une portée générale et qui ne sont aucunement dotées d’une force contraignante vis-à-vis du législateur, la tournure de la requête formulée par la Cour ne peut être que celle d’une invitation, d’un avertissement ou, tout au plus, d’une menace, sans pour autant que les conséquences d’une éventuelle omission législative soient prédéterminées et inévitables.

C’est ainsi que la Cour constitutionnelle, en contrôlant une disposition législative, peut constater qu’elle n’est pas contraire à la Constitution, tout en faisant remarquer que la réglementation devrait être rendue plus conforme encore à la Constitution, eu égard, par exemple, aux changements intervenus dans la société. La Cour invite donc le législateur à répondre à ces exigences, tout en lui laissant la plus grande marge d’appréciation discrétionnaire, sur le temps et sur la forme de son intervention. Le législateur étant libre, son appréciation de l’opportunité d’une intervention reste souveraine : dans ce cas, la Cour ne va pas plus loin que la simple constatation de la perfectibilité du droit positif. Mais la perfection n’appartient pas aux systèmes juridiques.

Un degré supplémentaire est touché lorsque la Cour, tout en admettant la non-contrariété à la Constitution des dispositions soumises à son contrôle, remarque qu’une telle déclaration pourrait changer dans l’avenir si la question de constitutionnalité se proposait à nouveau, car l’évolution du système, du droit positif ou de la société, pourrait engendrer une situation qui ne serait plus à même de permettre d’adopter une décision de rejet. Dans ce cas, il ne s’agit pas d’une simple invitation, mais plutôt d’un avertissement que la Cour adresse au législateur pour qu’il réforme le droit positif. Un tel avertissement rend très probable que les juges qui auront à faire application des dispositions ayant fait l’objet de la décision de la Cour soulèveront de nouveau la question de constitutionnalité. Dans ce cas, la Cour sera toutefois libre de répéter l’avertissement (qui devrait sortir renforcé par sa répétition) ou bien de passer à la déclaration d’inconstitutionnalité.

L’alternative ne devrait pas se poser, du moins en principe, lorsque la Cour arrive à une véritable menace, qui est envisageable dans deux catégories de décisions.

La première est celle des dites déclarations « d’encore constitutionnalité » : la Cour constitutionnelle ne déclare pas l’inconstitutionnalité, pour la simple et bonne raison que les dispositions contrôlées ne portent pas atteinte à la Constitution au moment où elle est saisie. En d’autres termes, le contraste avec la Constitution peut être exclu pourvu que les dispositions soient purement provisoires. Par conséquent, la Cour a soin de préciser qu’à la prochaine occasion elle ne sera plus en mesure de « sauver » la disposition contrôlée, et alors une déclaration d’inconstitutionnalité s’imposera. Le législateur devrait donc avoir soin d’éviter qu’une telle situation se produise, quitte à accepter une inconstitutionnalité qui paraît inévitable.

Dans la seconde catégorie figurent les décisions d’inconstitutionnalité « constatée, mais non déclarée ». Il s’agit de décisions par lesquelles la Cour admet une atteinte à la Constitution portée par les dispositions contrôlées, mais reconnaît aussi qu’une déclaration d’inconstitutionnalité, tout en protégeant certains justiciables, aurait des conséquences assez négatives pour d’autres. Or, une mise en balance équilibrée des différents préjudices ne pourrait se faire qu’en ayant recours à une marge d’appréciation discrétionnaire qui est propre au législateur : le choix de ne pas déclarer l’inconstitutionnalité réside donc dans le respect que la Cour prête aux prérogatives du Parlement (et des conseils régionaux). Cependant, si une intervention législative continuait à faire défaut, la Cour ne pourrait plus ignorer l’atteinte à la Constitution à la prochaine occasion, et serait alors obligée de déclarer l’inconstitutionnalité, indépendamment des conséquences qu’une telle déclaration produirait. Le législateur serait donc tenu de donner suite à la décision de la Cour afin de protéger, en même temps, ses prérogatives et les intérêts généraux.

Malheureusement, la bonne réception des décisions par lesquelles la Cour demande au législateur de coopérer est loin d’être assurée dans la pratique. C’est peut-être là que se trouvent les difficultés les plus significatives pour ce qui est de l’exécution des décisions du juge constitutionnel.

II. La « pathologie » de l’exécution

Si, en général, les décisions de la Cour constitutionnelle sont respectées et leur exécution est assurée, la coopération des autorités intéressées n’est pas totalement acquise. Tout en étant des exceptions, des cas de contestation peuvent très bien se produire. Leur impact sur le système de justice constitutionnelle est loin d’être négligeable, tant si la contestation vient des juridictions ordinaires (A) que si elle se produit au sein des organes politiques (B).

A. La « contestation judiciaire »

Les juridictions ordinaires sont généralement très respectueuses des décisions de la Cour constitutionnelle. Cela n’empêche pas que des contestations se produisent : elles peuvent être purement apparentes, s’inscrivant dans la logique du système (1), mais elles peuvent aussi se traduire par une opposition assez dure entre les juridictions (2).

1. La contestation apparente

Si le contrôle de constitutionnalité par voie incidente est caractérisé par la possibilité, malgré quelques exceptions, pour les juridictions ordinaires de soulever de nouveau une question qui n’a pas donné lieu à une déclaration d’inconstitutionnalité (a), les réponses de la Cour à de telles saisines ne sont pas nécessairement acquises par avance (b).

a) La nouvelle proposition d’une même question de constitutionnalité

Une fois la décision de la Cour constitutionnelle rendue, le respect dû à son autorité pourrait faire penser que la question concernant les dispositions ayant fait l’objet de la décision est tranchée, et cela indépendamment de l’autorité de la chose jugée, qui, on l’a vu, ne couvre qu’une partie des arrêts. L’article 137, alinéa 3, de la Constitution, aux termes duquel « [a]ucune voie de recours n’est admise contre les décisions de la Cour constitutionnelle » paraît pouvoir venir à l’appui de cette conclusion.

La pratique, mais surtout la logique du système de justice constitutionnelle ne vont toutefois pas en ce sens. Au contraire, le contrôle par voie incidente se nourrit des doutes « persistants » des juridictions ordinaires. On ne fait donc pas d’obstacles, sous certaines réserves, à ce que les juges soulèvent de nouveau une question de constitutionnalité : c’est justement par ce biais que le système de justice constitutionnelle assure une correspondance constante entre la Constitution, les lois et l’évolution de la société.

Certes, les réserves ne manquent pas, et ne sont pas négligeables. En premier lieu, les nouvelles questions ne doivent pas être dépourvues d’objet. Une telle situation se produit lorsqu’un juge soulève une question de constitutionnalité concernant une disposition de loi que la Cour a déjà déclarée inconstitutionnelle : la question ne peut évidemment pas avoir d’effets, car la disposition n’existe plus dans l’ordre juridique. En d’autres termes, ces nouvelles questions naissent soit d’une erreur du juge a quo, qui n’a pas correctement vérifié la jurisprudence constitutionnelle précédente, soit d’un retard dans la proposition de la question, qui est tout à fait légitime au moment où le juge la soulève, mais qui perd son objet parce qu’avant que la Cour se prononce sur celle-ci, la Cour elle-même déclare l’inconstitutionnalité de la disposition contestée en se prononçant sur une autre question, soulevée par un autre juge.

Une deuxième réserve est encore liée aux cas d’une précédente déclaration d’inconstitutionnalité pour lesquels, cependant, la nouvelle question ne demande pas à la Cour de répéter ce qu’elle a déjà dit, mais plutôt de faire machine arrière. Ainsi en est-il quand la nouvelle question porte sur la situation normative résultant de l’inconstitutionnalité déclarée par la Cour, notamment lorsque le dispositif d’inconstitutionnalité est de type manipulatif, et que, partant, la disposition frappée par l’arrêt n’est pas éliminée de l’ordre juridique, mais change de contenu. Une telle question n’est pas admise, parce qu’elle méconnaît l’art. 137, alinéa 3, de la Constitution. En effet, le fait de contester la situation normative résultant de la déclaration de la Cour constitutionnelle débouche, inévitablement, sur la contestation de la déclaration même.

Une autre réserve empêchant la nouvelle proposition d’une question découle de la décision purement procédurale par laquelle la Cour a déclaré la question inadmissible. Si les raisons qui ont fondé la déclaration de la Cour sont liées à des défauts auxquels le juge ne peut pas remédier, alors il ne sera pas possible de soulever de nouveau la question. Si, par contre, les défauts peuvent être remédiés, alors rien ne s’oppose à ce que, une fois les défauts remédiés, le juge soulève de nouveau la question.

Pour ce qui est des décisions de rejet prononcées par la Cour, une seule réserve est envisageable : celle du ne bis in idem, qui implique que le juge a quo qui a soulevé la question sur laquelle la Cour s’est prononcée ne peut pas soulever la même question au cours du même litige. Les autres juges sont tout à fait libres de présenter de nouveau la même question, même si les probabilités que la Cour change d’attitude s’accroissent si la question est différente, eu égard, par exemple, aux normes de références invoquées et/ou aux arguments utilisés à l’appui de l’inconstitutionnalité.

Dans le cas des réserves, le fait de proposer une nouvelle question peut effectivement être considéré (à l’exception des questions qui relèvent de la première réserve mentionnée) comme la contestation d’une décision précédente de la Cour. Dans tous les autres cas, la contestation peut très bien être perçue comme relevant du point de vue subjectif du juge qui soulève de nouveau une question sur laquelle, à son avis, la Cour constitutionnelle n’a pas rendu une décision correcte, mais cela n’a pas de répercussions sur la physiologie du système, puisqu’il s’agit, du point de vue juridique, d’une contestation purement apparente : en principe, les juges ne font qu’exercer leurs pouvoirs, parmi lesquels figure aussi celui de demander à la Cour une nouvelle délibération.

N’ayant doté nombre de décisions constitutionnelles que d’une autorité de précédent (et non de chose jugée), les rédacteurs des textes régissant la justice constitutionnelle ont offert aux juges l’opportunité d’établir un dialogue constant avec la Cour constitutionnelle. Ce dialogue se nourrit aussi de répétitions.

Or, si le système de justice constitutionnelle favorise le dialogue entre les juridictions ordinaires et la Cour constitutionnelle, et si ce dialogue passe aussi par la possibilité offerte à la Cour par les juges de retourner sur ses propres pas, l’aspect crucial de cette démarche a trait à la façon par laquelle la Cour réagit aux questions dont elle est saisie de nouveau.

b) Les réponses de la Cour

Pour ce qui est des réponses de la Cour aux questions proposées de nouveau, la distinction s’impose entre les cas de réserves empêchant la nouvelle proposition et ceux dans lesquels les juges sont libres de soulever de nouveau la question de constitutionnalité.

Pour ce qui est des cas de la première catégorie, la Cour constitutionnelle oppose, en général, l’inadmissibilité des nouvelles questions. Cette inadmissibilité est généralement manifeste et découle soit de l’article 136, alinéa 1er, soit de l’article 137, alinéa 3, de la Constitution. L’article 136, alinéa 1er, sur les effets d’annulation qui résultent de l’inconstitutionnalité prononcée, est le fondement de l’inadmissibilité manifeste des questions ayant comme objet des dispositions qui ont déjà été déclarées inconstitutionnelles. L’article 137, alinéa 3, sur la prohibition des recours contre les décisions de la Cour, est la base des autres cas d’inadmissibilité. Parmi les méconnaissances, la plus délicate est sans doute celle qui tient à la contestation de la situation normative résultant d’un arrêt d’inconstitutionnalité. Les exemples ne sont pas nombreux, mais l’histoire de la justice constitutionnelle en offre quelques-uns. Le plus remarquable est peut-être celui de la contestation par certains juges militaires de l’arrêt no 409 de 1989, par lequel la Cour avait abaissé les peines prévues pour le délit de refus d’effectuer le service militaire. Par la suite, plusieurs juges militaires avaient soulevé la question de constitutionnalité ayant comme objet la disposition telle qu’elle résultait de l’arrêt manipulatif de la Cour. La réponse de la Cour fut très nette : dans son ordonnance no 27 de 1990, elle a déclaré l’inadmissibilité manifeste des questions, en raison de l’objectif qui se cachait derrière la contestation de la disposition, c’est-à-dire la contestation de l’arrêt rendu par la Cour abaissant les peines prévues.

Les réponses de la Cour constitutionnelle sont beaucoup plus variées lorsque la nouvelle proposition d’une question de constitutionnalité est admise sans réserve.

Lorsqu’il s’agit d’une question qui est proposée de nouveau après que le juge a quo a remédié aux défauts ayant porté auparavant à l’inadmissibilité, ou bien si c’est un autre juge qui saisit la Cour par une ordonnance de renvoi qui n’a pas les défauts de la précédente, la réponse de la Cour n’est aucunement influencée par une précédente décision d’inadmissibilité.

Par contre, si la question de constitutionnalité fait suite à une décision de rejet sur le fond concernant le même objet, alors c’est l’autorité de précédent des décisions de la Cour qui est mise en cause.

Les études qui ont été menées à propos du précédent dans la jurisprudence constitutionnelle sont assez concordants : le poids des décisions rendues par la Cour est très fort quand la Cour est saisie d’un sujet à l’égard duquel elle s’est déjà prononcée. Les témoignages qui viennent du sein de la Cour même le confirment de manière unanime, mais il suffit de lire les décisions rendues pour constater l’impact que la jurisprudence précédente exerce sur l’issue du procès : la Cour cite un grand nombre de précédents, et il n’est pas rare qu’elle se réfère spécifiquement à une décision rendue dans le passé et l’emploie pour statuer sur la question soumise à son examen.

Dans ce cadre, il est évident que si la Cour a rejeté une question, le sort de la même question soulevée de nouveau paraît destiné à une confirmation du rejet. C’est effectivement ce qui se passe dans la plupart des cas, puisque, en principe, la Cour, devant une question sur laquelle elle s’est déjà prononcée, s’oriente vers le rejet, en le renforçant même : ce n’est que très rarement qu’une telle décision est rendue par arrêt, car la forme ordinaire devient celle d’une simple ordonnance déclarant l’absence manifeste de fondement de la question.

Comme les expériences anglo-saxonnes le montrent très clairement, le précédent est fait pour être respecté, mais aussi pour qu’on l’abandonne si les conditions l’imposent. Autrement dit, la Cour constitutionnelle respecte ses précédents, mais cela n’implique pas que la jurisprudence constitutionnelle reste figée à jamais une fois que la décision est rendue sur une question. Il se peut qu’au fil du temps, d’un temps qui peut être plus ou moins long selon les cas, un revirement s’impose, eu égard, par exemple, à l’évolution de la société. Le cas le plus souvent cité à cet égard est celui de la jurisprudence sur l’adultère. Par son arrêt no 64 de 1961, la Cour avait rejeté une question évoquant la méconnaissance du principe d’égalité par la disposition du Code pénal de 1930 qui sanctionnait uniquement l’adultère de la femme (et non du mari). Une telle décision avait été contestée en tant que très peu conforme à l’esprit d’une Constitution qui se fondait (entre autres choses) sur la prohibition de toute discrimination fondée sur le sexe. De ce fait, lorsque la question a été soulevée de nouveau, la Cour a admis son erreur, quoique de façon assez anodine (en se référant, notamment, à une évolution intervenue dans la société au cours des sept ans qui s’étaient écoulés), et a déclaré l’inconstitutionnalité de la disposition (arrêt no 126 de 1968). La contestation implicite ayant donné lieu à la proposition d’une nouvelle question a joué, dans ce cas, un rôle fondamental pour que la Cour puisse retourner sur ses propres pas. Autant dire qu’il n’est pas possible de prévoir exactement comment le juge constitutionnel réagira devant une question déjà rejetée : si du point de vue statistique l’issue la plus probable est la confirmation du rejet, rien ne s’oppose à ce que les choses soient traitées de manière très différente.

2. La contestation réelle

Hormis d’autres cas, assez isolés, d’opposition à une mise en œuvre stricte des décisions de la Cour constitutionnelle, une véritable contestation par les juridictions ordinaires s’est produite, ces derniers ayant revendiqués leurs pouvoirs interprétatifs (a), ce qui a rendu nécessaire la recherche d’un équilibre entre la Cour et les juges (b).

a) La revendication de pouvoirs interprétatifs par les juridictions ordinaires

Dès les premières décisions rendues, la Cour s’est reconnu le pouvoir d’interpréter les dispositions législatives qui faisaient l’objet d’une question préjudicielle, pour la simple et bonne raison qu’avant de contrôler une disposition il est nécessaire d’en déterminer les contenus. Une telle conclusion ne pouvait pas être tenue pour acquise dans la logique du système tel qu’il avait été mis en place, parce qu’en conférant à la Cour constitutionnelle la mission d’exercer un contrôle de constitutionnalité concentré et en conférant aux juges ordinaires le pouvoir de saisine, l’attribution du pouvoir d’arrêter les contenus des dispositions était restée dans le flou : d’un côté, on aurait pu défendre la thèse selon laquelle rien ni personne n’aurait empêché la Cour constitutionnelle de faire emploi des pouvoirs interprétatifs qui dérivaient tout simplement de sa nature juridictionnelle ; de l’autre, on aurait pu valoriser le rôle des juges ordinaires en leur réservant le pouvoir de déterminer les contenus des dispositions qu’eux-mêmes déféraient à la Cour. L’adoption de cette dernière thèse aurait impliqué une distinction nette entre le « domaine de la constitutionnalité » et le « domaine de la légalité », distinction par laquelle les pouvoirs d’interprétation auraient dû se distinguer selon l’acte à interpréter, de manière à réserver à la Cour constitutionnelle l’interprétation de la Constitution et aux juridictions ordinaires celle des lois. En renvoyant une question préjudicielle, le juge aurait donc arrêté la portée de la disposition soumise au contrôle et aurait appelé la Cour à faire emploi de son pouvoir d’annulation et, le cas échéant, de son pouvoir d’interpréter la Constitution, sans qu’aucune interprétation de la loi ne lui soit permise.

La solution retenue par la Cour constitutionnelle de revendiquer des pouvoirs herméneutiques à l’égard de la législation poursuivait donc un objectif de concentration de compétences qui n’était gravé ni dans les textes de droit positif ni dans la logique du système.

Pour s’opposer à une telle revendication, les juges ont pu se prévaloir du fait qu’une fois admise – par la Cour constitutionnelle même – la priorité logique de l’interprétation par rapport au contrôle de constitutionnalité, la Cour a dû faire face à la situation dans laquelle l’issue du contrôle était déterminée, non par l’alternative entre inconstitutionnalité et rejet de la question de constitutionnalité, mais plutôt par l’interprétation donnée à la disposition. Pour qu’une telle situation survienne, il était suffisant que la Cour soit confrontée à une affaire où le sort d’une disposition législative pouvait changer selon l’interprétation donnée : si, en attribuant une certaine portée à l’énoncé normatif, l’antinomie avec la Constitution aurait conduit à la déclaration d’inconstitutionnalité, l’attribution d’une portée différente aurait pu apaiser le conflit entre la loi et la Constitution, de manière à ce qu’aucune inconstitutionnalité ne soit à déclarer. L’alternative à la déclaration d’inconstitutionnalité n’a plus été seulement le rejet tout court de la question préjudicielle, mais elle s’est concrétisée aussi dans les arrêts interprétatifs de rejet.

Ce sont précisément les arrêts interprétatifs de rejet qui ont catalysé les revendications des juges ordinaires : la réception de ces arrêts atypiques était, en effet, une occasion pour contester les pouvoirs d’interprétation de la Cour constitutionnelle.

Pour comprendre à quel point l’occasion était propice, il convient de rappeler que l’autorité de la chose jugée des arrêts de la Cour autres que ceux qui déclarent l’inconstitutionnalité n’est pas des plus assurées. Les effets des arrêts interprétatifs de rejet sont donc relativisés de manière significative par l’étendue de l’autorité de la chose jugée, qui est limitée, en effet, aux dispositifs des arrêts de la Cour et ne touche donc pas les motifs : par conséquent, les arrêts interprétatifs de rejet ne disposent pas de la force juridique permettant d’imposer aux juges ordinaires l’interprétation prônée par la Cour.

La « faiblesse » des arrêts interprétatifs rendus par la Cour a produit une situation d’ambiguïté concernant l’impact des solutions interprétatives dégagées dans les arrêts : l’absence d’effets contraignants pour les arrêts de rejet et pour les motifs impliquaient que les juges ordinaires n’étaient pas tenus de suivre l’interprétation proposée par la Cour. Plusieurs théories ont été élaborées afin d’introduire dans le système quelques limites à la marge d’appréciation des juges, mais aucune d’entre elles n’a pu fonder une obligation positive générale découlant de l’arrêt de la Cour.

Si, d’un côté, les arrêts interprétatifs montraient bien que l’interdiction pour la Cour de substituer sa propre interprétation à celle du juge a quo n’était plus sérieusement défendable, de l’autre les résistances des juridictions ordinaires dans la réception de ce genre d’arrêts montraient très clairement que les juges n’étaient pas disponibles à céder leurs prérogatives à la Cour. Il revenait donc à la Cour constitutionnelle d’éviter le déclenchement d’un conflit qui aurait pu conduire à une paralysie du système. À l’évidence, une reconnaissance expresse des pouvoirs interprétatifs des juges s’imposait.

b) Un équilibre difficile entre juge constitutionnel et juges ordinaires

Le refus des juridictions ordinaires de se conformer aux interprétations proposées par la Cour constitutionnelle dans les arrêts interprétatifs de rejet a fait émerger de manière indiscutable le fait que la Cour manque de moyens pour s’imposer sur les juges si ce n’est par l’exercice de ses pouvoirs d’annulation des dispositions et des actes législatifs, d’où la nécessité d’une coopération, animée par un dialogue dans lequel le dernier mot ne revient pas invariablement à l’un des interlocuteurs : si le dialogue aboutit à une déclaration d’inconstitutionnalité, le dernier mot est – en principe – celui de la Cour, mais s’il aboutit à une décision qui appelle à l’application (et donc à l’interprétation) de la disposition, ce sont les juges qui en bénéficient.

Ces remarques ont un impact décisif sur le sujet de la reconnaissance par la Cour des pouvoirs interprétatifs des juges ordinaires, car elles conduisent à définir une telle reconnaissance moins comme une « concession » que comme une imposition. Tout en s’attribuant le pouvoir d’interpréter les lois (et non seulement la Constitution), la Cour constitutionnelle n’était en mesure de revendiquer aucun monopole à ce propos. Par conséquent, confrontée à l’opposition des juridictions ordinaires, la Cour n’a pu que confirmer ses pouvoirs, sans pour autant que cela puisse impliquer une contestation du fait que ces mêmes pouvoirs revenaient aussi aux juges ordinaires.

Or, la duplication des titulaires de pouvoirs interprétatifs aurait pu engendrer une compétition, voire une véritable « guerre ». En effet, au cours des années 1960, le système italien a connu la dite « guerre des deux cours », un « dialogue entre de sourds » qui a vu se confronter, d’un côté, la Cour constitutionnelle, qui visait à conserver les pouvoirs d’interprétation qu’elle s’était attribués dès le début de son fonctionnement et, de l’autre, la Cour de cassation, qui mettait en avant tant la nécessité pour tout juge d’interpréter le droit positif que la mission spécifiquement confiée à la Cassation d’assurer l’interprétation uniforme de la loi (l’ainsi dite nomofilachia).

La confrontation, qui avait pour enjeu principal, justement, la nature et l’étendue des effets des arrêts interprétatifs de rejet, n’a pris fin qu’au moment où la Cour constitutionnelle a accepté de prendre du recul en présence de certaines circonstances. Si le principe de la duplicité des titulaires des pouvoirs interprétatifs n’a pas été remis en question, concrètement, la Cour constitutionnelle a accepté de céder le passage dans les cas où la jurisprudence des juridictions ordinaires, eu égard à son uniformité, pouvait être considérée comme étant dotée d’une autorité renforcée. Il s’agit de la doctrine du « droit vivant », par laquelle le juge constitutionnel renonce à proposer sa propre interprétation d’une disposition législative et se soumet à celle qui a été dégagée par la jurisprudence de manière largement partagée, et notamment par la jurisprudence constante de la Cour de cassation (ou du Conseil d’État) : dans ce cas, la Cour constitutionnelle contrôle la constitutionnalité de la disposition en se considérant obligée de suivre l’interprétation consolidée, ce qui implique que l’issue du contrôle est soit le rejet tout court de la question, soit la déclaration d’inconstitutionnalité, car aucune marge ne subsiste pour un arrêt interprétatif, qui impliquerait la proposition (ou l’imposition) d’une interprétation différente de la part de la Cour.

L’auto-limitation du juge constitutionnel est donc associée, d’un côté, à la reconnaissance du rôle d’unification de la jurisprudence propre aux juridictions ordinaires suprêmes – et notamment à la Cassation – et, de l’autre, au respect de l’exigence de stabilité de l’interprétation, dont les justiciables sont les premiers bénéficiaires. Bien évidemment, pour les cas où les conditions pour que la Cour constitutionnelle s’incline ne seraient pas remplies, la Cour s’est réservée la possibilité de proposer son interprétation, de manière à ce qu’elle mette en jeu moins son autorité que son influence pour contribuer à dégager une interprétation qui débouche, le cas échéant, sur la formation d’un nouveau « droit vivant ».

La règle que la Cour constitutionnelle s’est elle-même imposée a permis de sortir de l’impasse et a assuré le maintien de la « paix » entre les juridictions constitutionnelle et suprêmes pendant plusieurs décennies. Ce n’est que vers la fin des années 1990 que quelques turbulences se sont manifestées, notamment lorsque la Cour constitutionnelle a abandonné l’attitude strictement respectueuse du « droit vivant » et a parfois évité une déclaration d’inconstitutionnalité en proposant une interprétation différente de la disposition capable d’éliminer la cause de l’invalidité qui l’affectait, même en présence d’une interprétation uniforme. Dans un premier temps, notamment par un arrêt de 1998, la Cour de cassation s’est montrée très « attentive » aux indications venant de la Cour constitutionnelle ; mais une telle attitude, qui pouvait surprendre en comparaison avec celle adoptée dans le passé, a laissé la place, quelques années plus tard, par un arrêt de 2004, à une nouvelle revendication des pouvoirs interprétatifs des juges ordinaires, qui ne peuvent aucunement être contraints de suivre l’interprétation des dispositions législatives suggérée par la Cour constitutionnelle.

Cette dernière position de la Cour de cassation n’est pas allée jusqu’à donner lieu à une nouvelle « guerre entre les cours », la Cour constitutionnelle, par un arrêt de 2005, une fois constaté que son interprétation « constitutionnellement orientée » avait été rejetée par la Cour de cassation, n’ayant pas insisté dans l’approche conservatrice à l’égard de la disposition législative, mais a accepté d’en déclarer l’inconstitutionnalité. Cela ne doit pas surprendre, car le dialogue ne peut avoir lieu que si les deux parties acceptent, autant que possible, les raisons de l’autre.

B. La contestation politique

Le Parlement et, en général, les acteurs politiques ne sont pas tous prêts à se conformer aux décisions de la Cour constitutionnelle. Au fil du temps, un certain nombre de résistances se sont révélées, même, si le plus souvent, elles n’ont pas été expressément déclarées (1). Toutefois, des contestations explicites se sont également parfois manifestées (2).

1. La contestation implicite

Le législateur peut tenter de s’opposer à une décision de la Cour sans pour autant la contester de manière expresse. Il peut alors choisir une sorte de « résistance silencieuse », pour ainsi dire, qui se traduit soit par une indifférence à l’égard des décisions rendues (a), soit par des tentatives de les contourner (b).

a) L’indifférence

La portée contraignante des décisions de la Cour constitutionnelle étant limitée aux arrêts d’inconstitutionnalité, la nécessité d’une coopération de la part du législateur se manifeste, on l’a vu, surtout à l’égard des décisions où figurent des invitations, des avertissements ou des véritables menaces.

C’est au sujet de ces décisions que peut émerger – et que se manifeste, en effet, assez souvent – une attitude du législateur que l’on pourrait qualifier d’indifférence. Une telle attitude devient de plus en plus cruciale au fur et à mesure du degré de nécessité que la Cour exprime à l’égard d’une réponse du législateur qui modifie le droit positif.

Or, les cas où le législateur italien n’a pas répondu aux sollicitations de la Cour constitutionnelle sont plutôt nombreux. L’inertie du législateur a été maintes fois censurée par la Cour constitutionnelle, qui a soit répété l’invitation, renforcée par un avertissement ou même une véritable injonction, soit en est venue, finalement, à une déclaration d’inconstitutionnalité.

Une recherche dans la jurisprudence constitutionnelle permettrait de déceler des exemples tirés des matières les plus diverses et liés à des situations parfois très délicates.

Pour donner seulement un exemple qui puisse témoigner des enjeux qui se présentent – mais le choix est tout à fait personnel –, on peut mentionner le cas de la révision des arrêts définitifs de condamnation pénales déclarés contraires à la Convention européenne des droits de l’Homme par la Cour de Strasbourg. La Cour constitutionnelle, dans son arrêt no 129 de 2008, avait adressé au législateur une « invitation péremptoire » à introduire la possibilité, dans certains cas, de la révision. Malgré cette invitation et malgré l’importance du sujet, le législateur était resté inactif, confirmant ainsi une situation juridiquement intolérable, à savoir celle de condamnations, déclarées contraires aux droits fondamentaux, insusceptibles de révision. Face à une telle anomalie, la Cour constitutionnelle, saisie à nouveau de l’affaire, n’a pas eu d’autre alternative qu’une déclaration d’inconstitutionnalité accompagnée de la modification du texte de l’article du Code de procédure pénale sur la révision des arrêts définitifs (arrêt no 113 de 2011). C’est donc seulement grâce à la Cour que la révision est devenue possible.

Au lieu de proposer une sélection, nécessairement arbitraire, des invitations et des avertissements qui n’ont pas obtenu de réponse de la part du législateur, il est peut-être plus intéressant de faire référence à deux occasions récentes dans lesquelles le Président de la Cour constitutionnelle, en représentant l’ensemble des juges, a pu aborder directement le sujet. Dans les deux cas, il s’agissait de l’entretien avec la presse que la Cour organise chaque année pour illustrer la jurisprudence de l’année qui vient de terminer. C’est peut-être un des moments les plus solennels au cours desquels la Cour s’ouvre à l’opinion publique, d’où le poids conféré aux propos du Président.

Au cours de l’entretien qui a eu lieu le 22 février 2018, le Président Paolo Grossi a mis en exergue « les nombreux “rappels”, “souhaits” ou “avertissements” que la Cour a adressé au législateur [au cours de l’an 2017], pour prôner une règlementation appropriée, ou plus appropriée, des matières ayant fait l’objet d’un contrôle ». Le Président en a dressé une liste assez longue, où figuraient l’opportunité de remplacer le tirage au sort pour le choix de la circonscription électorale de la part du député élu dans plusieurs circonscriptions ; la nécessité de s’assurer que les systèmes électoraux des deux Chambres, bien que différents, n’entravent pas la formation de majorités homogènes ; l’opportunité d’introduire une règlementation plus souple pour le cumul des salaires et des retraites ; la nécessité de modifier le système de refoulement des étrangers en assurant une garantie juridictionnelle lorsque l’étranger a fait son entrée dans le territoire national ; la nécessité de respecter le principe de proportionnalité des peines pour des délits en matière de drogues ; l’indispensable renforcement des études sur l’impact financier des allocations sociales, notamment dans le cadre des rapports entre l’État et les Régions.

Quelques années auparavant, le même sujet s’est vu reconnaître une importance particulière par le Président Franco Gallo, lors de l’entretien du 12 avril 2013. Le Président de la Cour a expressément parlé d’un dialogue « difficile » avec le législateur, qui résulte, notamment, des cas dans lesquels la Cour sollicite le législateur pour modifier des dispositions considérées contraires à la Constitution : « [d]e telles sollicitations ne peuvent pas être sous-estimées », car « [e]lles représentent le seul moyen à disposition de la Cour pour induire les organes législatifs à éliminer des situations d’inconstitutionnalité », lorsque la réforme de secteurs entiers de l’ordonnancement juridique est requise ou la réforme peut être réalisée sous plusieurs formes toutes admises par la Constitution.

Dans le passage peut-être le plus important de son discours, le Président a eu soin de souligner que « ces appels ne sont pas de simples souhaits d’un changement du droit positif, mais sont l’affirmation – rendue dans l’exercice typique des missions de la Cour – que, sur la base de la Constitution, le législateur est tenu d’intervenir en la matière ». Le Président a donc cherché à donner une valeur contraignante aux avertissements, ce qui ne paraît pas tout à fait acquis par la doctrine, comme on a pu constater à plusieurs reprises.

La recherche de fondements à l’obligation pour le législateur a été renforcée par une liste assez longue de cas, tirés de la jurisprudence des années et des décennies précédentes, dans lesquels les avertissements avaient été ignorés, produisant des situations très délicates et une mise en danger de la primauté de la Constitution.

À l’évidence, si le Président de la Cour en vient, dans une occasion aussi formelle, à critiquer l’attitude du législateur, cela s’explique par le malaise qu’a exprimé la Cour relativement à l’indifférence des organes politiques.

b) Le contournement des décisions

La contestation implicite peut aller au-delà de la simple indifférence : le législateur a parfois essayé de contourner la décision du juge constitutionnel. De nouveau, il n’est pas possible de dresser la liste des cas dans lesquels le législateur a agi de la sorte. D’ailleurs, il est peut-être plus utile, afin d’illustrer les démarches possibles, de présenter deux situations qui paraissent emblématiques, et ce d’autant plus qu’elles ont trait à des sujets politiquement très sensibles.

L’un concerne le domaine de la radiotélévision. Par l’arrêt no 826 de 1988, la Cour avait invité le législateur à fixer des limites en matière de concession des émissions afin d’éviter tout risque de position dominante, incompatible avec la garantie du droit à la libre expression de la pensée. Pour toute réponse, la loi no 223 du 6 août 1990 avait validé une situation de fait, permettant à un seul individu de posséder trois chaînes de télévision. Cette règlementation avait été confirmée par le décret-loi no 323 du 27 août 1993, converti par la loi no 422 du 27 octobre 1993, relative à la procédure d’attribution des concessions. La Cour constitutionnelle avait été alors saisie du contrôle de constitutionnalité du décret-loi et, dans son arrêt no 420 de 1994, elle avait déclaré son inconstitutionnalité. Puisque l’annulation de cette norme aurait produit des effets encore plus négatifs que son maintien, la Cour avait confirmé, à titre purement provisoire, les concessions en vigueur, et donc la concentration de trois chaînes entre les mains d’une seule personne.

Juste avant que le délai fixé pour la validité provisoire des concessions ne s’écoule, le Gouvernement avait adopté le décret-loi no 444 du 28 août 1996, converti par la loi no 650 du 23 décembre 1996 qui, « afin de se conformer à la décision de la Cour constitutionnelle du 7 décembre 1994 » (!), avait prolongé le délai. Le délai avait été ensuite de nouveau prolongé par la loi no 249 du 31 juillet 1997, qui avait été soumise à son tour au contrôle de constitutionnalité. Dans l’arrêt du no 466 de 2002, la Cour avait renouvelé la déclaration d’inconstitutionnalité, en différant encore une fois les effets de la déclaration : elle avait donc fixé au 31 décembre 2003 le délai définitif pour adopter une nouvelle règlementation.

Avec quelques mois de retard, la loi no 112 du 3 mai 2004 avait réformé le système de la radiotélévision, sans pour autant éliminer la possibilité pour un seul individu d’être propriétaire de trois chaînes de télévision.

Toutefois, dans les seize années qui ont suivi 1988, la technologie avait avancé et donc, désormais, les trois chaînes qui transmettaient par voie hertzienne étaient en concurrence avec celles qui transmettaient en numérique. De ce fait, les exigences du pluralisme avaient été respectées, en tenant compte de la totalité des chaînes disponibles (aucun problème ne dérivant, apparemment, du fait que la personne qui détenait les trois chaînes hertziennes possédait aussi de nombreuses chaînes numériques). Le progrès technologique, ainsi qu’un certain adoucissement des esprits les plus critiques, avaient donc permis au législateur de contourner les décisions du juge constitutionnel.

L’autre exemple a une issue opposée. Au début du siècle, les ennuis judiciaires du Président du Conseil des ministres de l’époque avaient mis en évidence l’absence de protection à l’égard des poursuites fondées sur des délits qu’il aurait commis avant qu’il ne soit investi des fonctions gouvernementales. La majorité parlementaire avait donc adopté la loi no 140 du 20 juin 2003, qui prévoyait la suspension des procès en cours contre les titulaires des hautes charges de l’État pendant leurs mandats. La Cour constitutionnelle, par son arrêt no 24 de 2004, avait déclaré inconstitutionnelle cette loi, en se fondant sur certains motifs, sans en aborder d’autres, eu égard à la suffisance des premiers pour arriver à la déclaration.

Lorsque le Président du Conseil à l’origine de la loi de 2003 est revenu au pouvoir, en 2008, après une période de deux ans dans l’opposition, le Parlement a adopté la loi no 124 du 23 juillet 2008, qui n’était qu’une répétition corrigée de la loi no 140 de 2003 : les corrections correspondaient aux suggestions de l’arrêt no 24 de 2004, ce qui semblait (à la majorité parlementaire) suffisant pour éviter une nouvelle déclaration d’inconstitutionnalité. Saisie de la question à propos de la nouvelle loi, la Cour constitutionnelle, dans son arrêt no 262 de 2009, a toutefois réitéré la déclaration de non-conformité, précisant que la réglementation des immunités des hautes charges de l’État ne pouvait être adoptée par une simple loi ordinaire, mais nécessitait une loi constitutionnelle (l’argument n’avait pas été exposé dans la décision de 2004 en raison du principe d’économie processuelle mentionné ci-dessus).

Or, l’adoption d’une telle loi constitutionnelle n’était pas envisageable au vu du contexte politique. Ainsi, pour suspendre les procès contre le Président du Conseil, le Parlement avait adopté la loi no 51 du 7 avril 2010, permettant aux membres du Gouvernement d’opposer leur empêchement à être présents aux audiences judiciaires en raison de l’agenda du Gouvernement, l’opposition ayant pour effet d’imposer au juge le renvoi des audiences, faisant durer, dans le temps, le procès. Il s’agissait à l’évidence d’une démarche visant à contourner les arrêts de la Cour ; et celle-ci, une nouvelle fois saisie de cette nouvelle loi, l’a déclarée partiellement inconstitutionnelle dans son arrêt no 23 de 2011. Les effets de cet arrêt se sont traduits par la possibilité offerte au juge de vérifier les raisons mêmes de l’empêchement concrètement opposé, et de décider, le cas échéant, de l’opportunité ou non du renvoi de l’audience. Le référendum du mois de juin 2011 a, ensuite, abrogé la loi (ou, pour mieux dire, ce qu’il restait de la loi), mettant ainsi fin à la confrontation entre le législateur et la Cour. La confrontation a imposé, cette fois, au législateur de s’incliner devant les raisons de la Constitution.

2. La contestation explicite

L’opposition radicale à une décision de la Cour constitutionnelle implique la tentative d’imposer une solution différente. La contestation peut se manifester par une atteinte, par la voie législative ordinaire, à l’autorité de la chose jugée (a), il n’en reste pas moins que le Parlement a toujours la possibilité d’adopter une loi de révision constitutionnelle (b).

a) L’atteinte à l’autorité de la chose jugée

L’autorité de la chose jugée dont sont revêtus les arrêts de la Cour constitutionnelle qui déclarent l’inconstitutionnalité d’une loi ou de dispositions législatives implique que le législateur ne pourra pas adopter une nouvelle loi qui limite, voire anéantisse, la portée de la décision de la Cour.

Un tel principe, qui dérive de l’article 136, alinéa 1er, de la Constitution, est assez clair du point de vue théorique, mais il requiert une concrétisation et une mise en œuvre qui peut cacher des difficultés non négligeables.

Une précision préliminaire s’impose. L’impact de la chose jugée et son respect changent de manière considérable selon les vices qui ont porté à la déclaration d’inconstitutionnalité : si la raison de l’inconstitutionnalité est due à certains vices de forme, la portée de la chose jugée est assez limitée, car le législateur reste tout à fait libre d’adopter une nouvelle loi, même identique à celle qui a été annulée, pourvu qu’il évite d’encourir dans les mêmes vices. En particulier, tout dépend de la nature du vice de forme : s’il est remédiable (s’il s’agit, par exemple, d’un vice découlant du défaut de la requête d’un avis), alors le législateur est libre de recommencer la procédure aboutissant au même produit législatif, pourvu qu’il soit attentif à ne pas répéter son erreur ; si, par contre, le vice n’est pas remédiable (c’est le cas, par exemple, de l’incompétence), alors la déclaration d’inconstitutionnalité devient un verrou devant lequel le législateur doit s’incliner. Dans cette dernière éventualité, une situation se présente qui se rapproche de celle d’une invalidité interne, découlant du contenu des dispositions. C’est précisément à ce type de vices que l’on pense généralement lorsque l’on essaie de donner une définition de la portée de la chose jugée.

Une lecture très restrictive de la notion est celle qui la relie aux effets rétroactifs de la déclaration d’inconstitutionnalité : autrement dit, le législateur porterait atteinte à la chose jugée dans le cas où il adopterait une loi visant à réintroduire les dispositions censurées ou une partie de celles-ci en leur donnant des effets rétroactifs, car cela signifierait que le législateur cherche à reproduire la situation normative que la Cour a déclaré inconstitutionnelle.

En adoptant une telle interprétation, très formaliste, on aurait du mal à trouver des cas de contestations aussi imprudentes de la part du législateur. La jurisprudence constitutionnelle en témoigne assez clairement. Pendant plus de cinquante ans, en effet, la Cour a eu tendance – avec quelques rares exceptions – à limiter les références à l’atteinte à la chose jugée aux cas les plus éclatants de nouvelles dispositions visant à « rétabli[r] ou préserve[r] les effets d’une norme ayant déjà été déclarée inconstitutionnelle ». La conséquence en était que même lorsque le législateur adoptait une disposition quasiment identique à celle qui avait été censurée, en lui donnant des effets limités à l’avenir, la Cour ne faisait pas nécessairement recours à l’autorité de la chose jugée, car le changement des circonstances de fait, le changement de l’interprétation de la norme constitutionnelle de référence ou tout simplement le « facteur temps » pouvaient rendre constitutionnelle une norme qui ne l’était pas auparavant. Ainsi, il n’était pas exclu que même la nouvelle adoption d’une disposition inconstitutionnelle ne puisse pas encourir une nouvelle sanction de la part du juge constitutionnel.

En raison de cette approche, l’autorité de la « chose jugée », tout en gardant une certaine centralité théorique (qui s’exprimait notamment par la reconnaissance du caractère préjudiciel du moyen tiré de la méconnaissance de l’article 136 de la Constitution par rapport aux autres moyens), était, dans la pratique, assez minimisée, alors que des exigences concrètes allaient dans le sens d’une tentative de renforcer la protection des décisions d’inconstitutionnalité.

En effet, la limitation de la portée d’une déclaration d’inconstitutionnalité peut être atteinte même sans adopter une disposition qui se présente ouvertement contestatrice par rapport à la décision de la Cour. Et c’est précisément ce que le législateur national et les législateurs régionaux ont de plus en plus fait. Les atteintes indirectes et en quelque sorte masquées que les législateurs ont porté à l’autorité de la chose jugée ont conduit la Cour constitutionnelle à adopter une notion plus substantielle de « chose jugée », en étendant ainsi sa portée, jusqu’à ce que l’article 136, alinéa 1er, de la Constitution ait pu être invoqué pour des cas qui, auparavant, ne pouvaient figurer que parmi les contournements de décisions de la Cour.

Le changement d’attitude s’est produit avec l’arrêt no 350 de 2010, où l’on a constaté la violation de l’article 136 de la Constitution parce qu’une disposition soumise au contrôle de la Cour ne représentait, pour l’essentiel, qu’« une simple reproduction d’une disposition [qui avait été] déclarée inconstitutionnelle » quelques semaines auparavant. La Cour a repris ses décisions précédentes qui représentaient l’exception à l’approche formaliste majoritaire, pour établir que

les décisions d’inconstitutionnalité ont comme destinataire le législateur même, qui est donc empêché non seulement de prévoir que la norme déclarée inconstitutionnelle maintienne ses propres effets, mais aussi de poursuivre et d’atteindre, « même de manière indirecte », des résultats correspondant à ceux qui avaient déjà été considérés comme portant atteinte à la Constitution

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Depuis, la jurisprudence a confirmé à plusieurs reprises la nouvelle approche substantialiste, qui a fait en sorte que le recours à l’atteinte à la chose jugée devienne un moyen assez souvent utilisé, et non sans succès. Grâce au revirement de 2010, la Cour a donc trouvé – semble-t-il – une solution, quoique partielle, pour combattre les cas de contournement de ses décisions.

b) Les « lits de justice »

Pour chaque décision de la Cour constitutionnelle qui déclenche une opposition de la part de la classe politique, le débat autour de la question de savoir qui détient « le dernier mot » s’ouvre inexorablement. Parfois, le débat débouche sur la proposition d’une révision constitutionnelle visant à imposer l’autorité du Parlement vis-à-vis de la jurisprudence contestée. C’est ce que, en France, on a désigné comme les « lits de justice » en se référant à la pratique de l’Ancien Régime.

Il faut bien admettre qu’en Italie les révisions constitutionnelles sont assez difficiles à adopter, de telle sorte que ce moyen radical de contestation envers la Cour n’est que très rarement envisagé. Un véritable « lit de justice » ne s’est en réalité produit qu’une seule fois. La raison de cette rareté est liée, vraisemblablement, au prestige de l’institution, qui a mis souvent à mal des tentatives de surmonter par la simple autorité du Parlement les arguments fondés sur la Constitution, le droit et l’État de droit qui sont propres à la Cour.

La force pour s’opposer d’une manière aussi nette au magistère de la Cour constitutionnelle et pour adopter une révision constitutionnelle en réaction à une décision spécifique n’a été déployée par la classe politique qu’à l’occasion de la réforme portée par la loi constitutionnelle no 2 du 23 novembre 1999, qui a constitutionnalisé certains principes de la procédure pénale. L’adoption d’une telle loi constitutionnelle a expressément eu pour but d’aller à l’encontre de l’arrêt no 361 de 1998, dans lequel la Cour avait déclaré l’inconstitutionnalité de la disposition du Code de procédure pénale introduite par la loi no 267 du 7 août 1997. Cette loi excluait la force probatoire des déclarations rendues, au cours des enquêtes, par des personnes qui avaient ensuite refusé de se soumettre, au cours du procès, au contre-interrogatoire de l’accusé. La réforme impliquait de mettre à mal bon nombre de procès concernant la mafia, fondés en large mesure sur les déclarations de « repentis » qui décident de collaborer avec la justice : en mettant en balance les droits individuels et les exigences collectives, la Cour avait considéré inacceptable que de tels procès puissent être entravés.

Or, puisque la loi censurée était le résultat d’un compromis entre les différentes forces politiques sur un sujet politiquement très sensible, le Parlement a revendiqué son autorité en adoptant la loi constitutionnelle no 2 de 1999, qui a inséré dans l’article 111 de la Constitution un certain nombre de principes concernant le procès équitable, dans le but de surmonter une jurisprudence constitutionnelle critiquée pour ne pas offrir suffisamment de garanties.

Si dans le cas de la loi constitutionnelle no 2 de 1999, le double élément de la contestation immédiate et spécifique d’un arrêt de la Cour était bien présent, cela ne se retrouve pas dans deux autres lois constitutionnelles qui peuvent figurer parmi celles qui s’opposent à la jurisprudence constitutionnelle.

La loi constitutionnelle no 3 du 18 octobre 2001 a produit la réforme sans doute la plus étendue de Charte constitutionnelle, car elle a modifié de manière radicale les rapports entre l’État et les Régions. Parmi les dizaines de dispositions adoptées, figure le nouvel article 117, alinéa 7, de la Constitution, ainsi rédigé :

Les lois régionales enlèvent tout obstacle empêchant une complète égalité des chances entre les hommes et les femmes dans la vie sociale, culturelle et économique et encouragent la parité entre les femmes et les hommes dans l’accès aux charges électives.

La loi constitutionnelle no 1 du 30 mai 2003 est allée dans le même sens en ajoutant à l’article 51, alinéa 1er, de la Constitution, la disposition selon laquelle, dans le but d’assurer l’accès dans des conditions d’égalité aux charges électives, « la République favorise, par des mesures appropriées, l’égalité des chances entre les femmes et les hommes ».

Ces deux réformes visaient à surmonter l’arrêt no 422 de 1995 rendu par la Cour constitutionnelle, qui avait déclaré l’inconstitutionnalité de dispositions adoptées au cours des années précédentes dans les lois électorales introduisant des quotas par sexe dans les listes électorales. En principe, on aurait donc pu considérer les deux lois constitutionnelles comme l’expression d’un « lit de justice ». Leur portée était toutefois très nuancée, pour plusieurs raisons. En ce qui concerne la loi constitutionnelle de 2001, elle arrivait quelques six ans après la décision contestée, ce qui ne permettait pas d’y voir nécessairement une contestation directe de la jurisprudence constitutionnelle : le temps écoulé aurait très bien pu être considéré comme le facteur ayant conduit à une réforme qui adapte le texte constitutionnel à l’évolution de la société, plutôt que la contestation d’une « vieille » décision. En outre, la portée contestatrice de la loi constitutionnelle de 2001 se perdait dans une large mesure du fait de la grande envergure de la réforme adoptée, qui était loin de mettre au premier plan le sujet de l’égalité des sexes dans la représentation.

La loi constitutionnelle de 2003, par contre, ne poursuivait que cet objectif. Cependant, même en négligeant l’aspect chronologique, l’aspect de la contestation de la jurisprudence constitutionnelle était dépourvu d’objet, car trois mois avant l’adoption définitive de la réforme constitutionnelle, la Cour avait rendu son arrêt no 49 de 2003, qui avait changé, quoique non sans nuances, son approche au sujet des quotas par sexe.

Un dernier cas que l’on pourrait peut-être mentionner n’a pas trait à la jurisprudence constitutionnelle, mais aux actes normatifs adoptés par la Cour : toute assimilation aux cas à peine évoqués serait donc trompeuse. Une des dispositions de la loi constitutionnelle no 2 du 22 novembre 1967 a eu comme effet d’éliminer la prorogation implicite du mandat des juges constitutionnels jusqu’à la nomination de leurs successeurs. Cette prorogation n’avait pas été prévue dans une loi, mais dans le règlement général de la Cour constitutionnelle. Le législateur constitutionnel a donc entendu réaffirmer son autorité au sujet de ce qu’il avait perçu comme un empiètement de la part du juge constitutionnel.

Conclusion

L’étude de l’exécution des décisions dans le système italien de justice constitutionnelle montre de manière assez évidente le choix qui a été opéré, d’abord par le Constituant puis par le législateur, de ne pas doter la Cour constitutionnelle de moyens lui permettant d’assurer le respect et la mise en œuvre de ses décisions.

Ce choix affaiblit, sans doute, la juridiction constitutionnelle. En effet, si l’on compare le système italien avec le système allemand ou, après la réforme récente, avec le système espagnol, la position de la Cour de Rome apparaît beaucoup moins confortable que celle de ses homologues.

Or, une appréciation de la règlementation de l’exécution fondée sur les pouvoirs attribués au juge constitutionnel n’est pas la seule appréciation possible. La Commission de Venise, en donnant un avis assez « froid » à l’égard de l’introduction de pouvoirs exécutifs significatifs au profit du Tribunal constitutionnel espagnol, a bien mis en exergue la nécessité de garantir la séparation des pouvoirs, et donc l’existence de limites à la juridiction constitutionnelle, découlant, notamment, du fait de ne pas être maître de l’exécution de ses décisions.

Si l’on adopte ce point de vue, alors l’appréciation du système italien peut changer de manière considérable : au lieu de le définir comme un système simplement défaillant, on pourrait aussi en souligner des vertus. En principe, l’absence de règlementation de l’exécution, et donc l’absence de moyens de contrainte offerts au juge constitutionnel, impose à celui-ci la recherche d’un dialogue constant avec les autorités qui sont appelées à mettre en œuvre ses décisions. Il en résulte que la Cour constitutionnelle devra toujours chercher à faire en sorte que sa légitimité soit assez forte pour que les organes politiques et les juridictions ordinaires perçoivent l’exécution comme un devoir incontournable. Mais pour que la légitimité soit forte, elle doit se nourrir, pour l’essentiel, de « bonnes » décisions, d’où la nécessité pour la Cour d’être capable, avant tout, de « convaincre » plutôt que d’imposer.

La logique de cette approche implique donc que l’absence de pouvoirs concernant l’exécution des décisions est un gage de la pertinence de l’activité de la Cour aux exigences du système – ou, du moins, devrait l’être : le conditionnel s’impose au vu de la « pathologie » que l’on a pu constater dans la pratique de l’exécution.

Si le système italien est effectivement défaillant, cela est donc moins le produit de l’absence de règlementation de l’exécution que le résultat de l’attitude des sujets auxquels l’exécution revient, et notamment des organes politiques.

C’est ainsi qu’à l’égard de l’exécution des décisions de la juridiction constitutionnelle, le choix de principe, en soi louable, laisse la place à l’émergence d’une frustration qui conduit à s’interroger sur la question de savoir s’il n’était pas nécessaire de modifier le système, voire de le repenser complétement.

Paolo Passaglia
Professeur de Droit comparé à l’Université de Pise, coordonnateur scientifique pour le droit comparé du Service des Études de la Cour constitutionnelle de la République italienne.