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a question qui nous est posée, « la saisine des autorités administratives indépendantes (AAI), nouvelle forme de la citoyenneté ? », a l’apparence d’une question piège pour qui a consacré une partie de ses recherches à ces autorités, du moins a essayé d’en appréhender certains aspects. L’écueil dans lequel il convient de ne pas tomber consisterait ici à apporter une réponse générale à une question en apparence générale. En soutenant, par exemple, que l’émergence de la catégorie des AAI, dans les années 70 et les années 2000, correspondrait au renforcement ou à l’approfondissement d’une citoyenneté participative ; affirmation qui, à l’échelle des instances composant – ou ayant composé – la catégorie, serait discutable, pour ne pas dire fausse ; sauf à considérer que le singulier l’emporte sur le général. Soutenir cette assertion impliquerait également d’accepter le postulat selon lequel la qualification d’AAI recouvre une catégorie homogène, composée d’instances semblables dont la raison d’être est sensiblement la même. Or, cette qualification est, pour reprendre une formule éculée, un pavillon qui recouvre des réalités différentes. Sur ce point, la loi du 20 janvier 2017 portant statut général, nonobstant l’intention initiale de « rationaliser » la catégorie, n’a rien changé. Si le législateur a réservé la qualification d’AAI à 18 instances, au lieu des 42 relevées dans le rapport du Conseil d’État publié en 2001, et celle d’autorité publique indépendante (API) à 8 instances, il n’a pas apporté de justification a posteriori à l’unité de la catégorie. Il n’a pas non plus, par exemple, lié la question du maintien dans la catégorie à celle de la menace qui peut peser sur les libertés publiques. Ainsi, le voisinage, au sein de la catégorie, du Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL) et de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) ne trouve d’autres explications que leur statut d’autorité indépendante.

Certes, le citoyen n’est pas absent des travaux d’ensemble menés sur les AAI ; même si l’inverse n’est pas vrai. Cependant, lorsqu’il y apparaît, c’est moins pour évoquer le rôle de ces instances vis-à-vis de la citoyenneté proprement dite – à travers le renforcement des droits attachés aux statuts de citoyen et leurs garanties – que pour interroger leur compatibilité avec l’ordre démocratique ; en posant notamment la question de leur légitimité dans un système dans lequel le pouvoir procède de l’élection par les citoyens. Les premières études sur le sujet, aussi bien académiques qu’institutionnelles, se sont principalement attachées à montrer que les AAI étaient réconciliables avec les exigences démocratiques, en mettant l’accent en particulier sur le contrôle parlementaire et celui du juge administratif. La crainte d’une « dérive aristocratique » a ainsi pu laisser place à la « préférence diffuse pour le pouvoir des experts ». Une fois surmontées ces objections – et de façon quelque peu paradoxale, les AAI ont pu être présentées, à bien des égards, comme « porteuses de renouvellement et d’enrichissement de nos pratiques démocratiques ». Certains ont vu dans l’alliance au sein d’instances indépendantes de pouvoirs d’information et de recommandation, de leur large accessibilité aux personnes concernées par leurs missions et de leur usage des consultations, le signe de la transformation d’une démocratie représentative en crise. Ainsi, iraient dans ce sens les nombreuses enquêtes et consultations publiques organisées par la CRE, l’ARCEP ou encore l’Autorité des marchés financiers (AMF) qui témoignent leur souci de recueillir les informations pertinentes, de les soumettre à débat, et de rechercher autant que faire se peut un consensus. Ces pratiques, qu’il convient de rapprocher de la démocratie « délibérative », ont pu conduire certains à se demander si, avec les AAI, on assistait à un renouvellement de la conception des droits-participation, « une citoyenneté hors régime représentatif, en dehors de la scène politique ».

Pour autant, à l’heure des « grandes synthèses » sur le sujet, ce constat n’a rien d’évident. On peut soutenir, au contraire, que le rapport citoyenneté/AAI, tel que posé ici, repose sur un malentendu quant à la notion de participation et ses connotations démocratiques. En effet, la consultation par une autorité de régulation des personnes concernées par son activité, dans le domaine économique notamment, ne saurait se confondre avec la participation de l’individu-citoyen à l’action administrative. Le geste citoyen est spécifique en tant qu’il est politique et qu’il ne saurait se confondre avec l’expression d’un intérêt individuel ou d’une expertise particulière. En l’espèce, les pratiques et dispositifs de consultation mentionnés s’apparentent plus à des modes de légitimation de l’action publique, plutôt qu’à un procédé qui consisterait à mobiliser directement l’individu-citoyen en tant qu’il serait porteur d’une expertise (profane) et de compétences spécifiques. Ce qui, dans ce cas, devrait se traduire notamment par sa présence dans des assemblées délibératives ou, en l’occurrence, dans un collège d’une AAI. En effet, la citoyenneté est d’abord un statut politique et social permettant à un individu d’être reconnu comme membre d’une communauté politique et de participer à la vie politique de celle-ci. Plusieurs droits y sont attachés selon la conception retenue de la démocratie. Le citoyen vote, c’est son premier droit – les droits civiques ; mais le citoyen peut être élu, s’associer, s’exprimer, manifester, pétitionner, saisir les instances de contrôle ou encore délibérer dans un espace public : ce sont les droits-participations. À cet égard, des notions – pas toujours clairement définies – telles que l’opinion publique, la société civile ou encore la notion d’association sont utiles à la compréhension de ce volet de la citoyenneté.

En réponse, le plus souvent, à la survenance de scandales, des AAI ont été créées pour restaurer la confiance des citoyens dans l’État, notamment à travers le renforcement de la protection des droits et libertés : soit, directement, pour favoriser certains droits-participations du citoyen, telles que la Commission nationale du débat public (CNDP) ou la Commission des sondages ; soit, spécifiquement, en permettant les conditions d’une forme de participation indirecte au contrôle des droits et libertés. Il en va ainsi, entre autres, de la Haute autorité de la transparence de la vie publique (HATVP), de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) ou encore du Défenseur des droits. La multiplication des AAI à la suite de scandales a pu être analysée, à juste titre, comme une manière pour les acteurs de l’État de « démontrer [leur] capacité à contrôler [leurs] propres défaillances, et à garantir un lien social fort », au détriment, sur ces sujets, des acteurs non étatiques. Mais, tenant compte de la fonction tribunitienne et du statut d’indépendance de ces AAI, elles ont pu apparaître, dans leurs pratiques et dans la durée, tant un appui qu’un relais de la « vigilance civique » individuelle et/ou collective, laquelle est « directement politique » et peut s’extérioriser sous des modes multiples : interventions de la presse, d’associations, de syndicats, pétitions, grèves, etc.

La question de départ « la saisine des AAI, nouvelle forme de la citoyenneté » peut être précisée par celle consistant à se demander si la saisine des AAI œuvrant dans le champ de la protection des droits et libertés s’est inscrite dans le temps dans le répertoire d’action des acteurs non étatiques, ou pour adapter le concept de Charles Tilly au sujet, s’est inscrit dans le répertoire de la participation à la vie politique. À ce stade, on saisit mieux l’avertissement de départ selon lequel ce sujet n’emporte par l’ensemble des autorités comprises dans la catégorie des AAI. La diversité des objectifs à l’origine de leur création, ainsi que la pluralité de leurs missions, s’opposent à une réponse générale à la question posée. On retrouve donc la distinction entre d’un côté les AAI dites de « régulation », œuvrant dans le domaine économique, et, de l’autre, celle qui interviennent dans le domaine des libertés publiques. Pour marquer cette différence, nous emploierons l’expression d’AAI-ombudsman pour désigner les secondes, du nom de l’institution suédoise à l’origine de ce courant institutionnel. Il convient toutefois de ne pas être captif de cette distinction. En effet, la frontière qui sépare ces deux traditions d’AAI n’est pas toujours évidente, tenant notamment aux conditions de l’enracinement de l’institution dans le système français. De plus, la pratique citoyenne peut conduire, par stratégie, à mobiliser – instrumentaliser politiquement – une autorité de régulation œuvrant dans le domaine économique.

Ainsi, à la lumière de nos recherches sur le sujet, il ressort que l’émergence des AAI-ombudsmans ne correspond pas tant à celle d’une forme « nouvelle » de citoyenneté qu’au réinvestissement d’une forme ancienne, attachée à la naissance des démocraties libérales représentatives : la figure du citoyen pétitionnaire (I). Toutefois, la condition d’une appropriation de ces AAI par les individus-citoyens ou par des collectifs citoyens réside, en premier lieu, dans les modalités de saisine (II).

I. L’ombre portée du citoyen pétitionnaire sur l’émergence des AAI-ombudsmans

Quel lien est-il permis d’établir entre le droit de pétition que le citoyen exerce traditionnellement auprès des assemblées parlementaires ou, le cas échéant, des assemblées constituantes, et la saisine de certaines autorités administratives indépendantes ? Pour le comprendre, il faut remonter à l’année 1973 qui correspond à la création du Médiateur de la République – l’une des premières de la catégorie des AAI ; remplacé en 2011 par le Défenseur des droits.

A. La déviation du droit de pétition : du ministère des pétitions aux AAI-ombudsmans

Le droit de pétition est le droit qui permet à tout citoyen de présenter, individuellement ou collectivement, aux organes souverains et autres entités publiques, des plaintes ou des revendications, pour défendre ses droits – les pétitions-plaintes – ou pour défendre l’intérêt général – les pétitions-vœux. En France, le droit de pétition a évolué sous les différents régimes successifs ; oscillant « entre la “supplique” humblement adressée au roi par le citoyen pour obtenir réparation » et l’« instrument utilisé collectivement par des groupes pour faire adopter de nouvelles lois, voire pour faire modifier la constitution ». Dans une démocratie représentative, ce droit s’exerce essentiellement auprès des assemblées parlementaires. Il a longtemps représenté le moyen le plus immédiatement accessible aux citoyens pour réagir à l’application du droit ou à une politique publique ; mais également, le moyen permettant à tout citoyen en litige avec l’administration de dénoncer un mauvais fonctionnement possible des services publics. Comme le rappelle Vanessa Barbé dans sa thèse comparant les Parlements allemand, français et anglais dans la protection des droits fondamentaux, la fonction de contrôle dévolue aux assemblées ne se limite pas au contrôle politique du gouvernement. Ainsi, montre-t-elle que les assemblées demeurent singulièrement, à travers l’exercice du droit de pétition, « le principal organe de résolution amiable des litiges impliquant le pouvoir exécutif ou l’administration et une victime d’une violation de ses droits ».

Toutefois, le constat dressé en France, lors des discussions à l’Assemblée nationale sur le projet de loi instituant un médiateur, conduit à voir dans le droit de pétition un « héritage lointain des assemblées révolutionnaires […] qui n’a jamais été réellement utilisé ». Ainsi, bien qu’il soit expressément consacré à l’article 4 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées et organisé par les règlements des deux assemblées, ce droit n’en demeure pas moins « frappé d’une quasi-désuétude ». Les citoyens disposent d’autres moyens plus efficaces pour faire valoir leur droit ou exercer une pression sur le pouvoir politique, parmi lesquels le contrôle de la légalité des actes administratifs devant le juge de l’excès de pouvoir. En comparaison avec ces moyens, le droit de pétition est perçu comme une procédure rigide et à l’efficacité douteuse. Du reste, il n’est pas rare que les parlementaires soient saisis d’une situation de « maladministration » par leurs électeurs. Mais, privés du droit d’interpellation, les parlementaires sont dépourvus de moyens sous la Ve République leur permettant de sanctionner un contrôle de l’administration. Tant la motion de censure – « lourde et dangereuse » – que la question – sans vote ni débat – s’avèrent impropres à dénoncer un abus de l’administration.

Ce constat de délaissement du droit de pétition n’est pas tout à fait nouveau. En 1925, Léon Duguit estimait déjà que ce droit était « devenu inutile ». Toutefois, le contexte politique dans lequel s’inscrit la création du Médiateur en 1973 est renouvelé. En effet, les années après la Seconde Guerre mondiale sont marquées par une intervention croissante de l’État dans tous les secteurs d’activité (économiques, sociales, fiscales et autres). Ce qui se traduit par une extension du pouvoir administratif et avec elle l’augmentation des litiges entre les administrés et l’administration. En réponse à ce phénomène, la période voit apparaître les premières politiques et propositions visant à « améliorer les rapports entre l’administration et les administrés ». Les réflexions portent en particulier sur la mise en place d’un contrôle non juridictionnel de l’administration. Parmi les divers exemples étrangers, le mécanisme de l’ombudsman est celui qui retient l’attention des experts et des autorités françaises. En témoignent : la publication à l’époque de deux articles dans une importante revue juridique dans lesquels les auteurs plaident en faveur de son introduction en France comme un « protecteur du citoyen » ; le dépôt de plusieurs propositions de loi tendant à créer un contrôle de ce type ; ou, encore, la publication par l’administration elle-même d’une étude sur les ombudsmans à travers le monde.

Née en Suède en 1809, l’institution de l’ombudsman se présente sous les traits d’un organe indépendant du pouvoir exécutif, dont le titulaire est élu par le Parlement, et qui est saisi gratuitement de réclamations des citoyens contre la puissance publique. Pour traiter ces plaintes, il dispose généralement de pouvoirs d’instruction, de recommandation et de proposition. Les partisans de sa création en France y voient un moyen de renforcer le rôle du Parlement dans le contrôle de la puissance publique. Ils déplorent notamment le fait que le Parlement « n’assume plus son rôle de médiation entre les administrés et les pouvoirs publics ». De la sorte, la création d’un ombudsman parlementaire est présentée comme un substitut à la disparition du droit d’interpellation et au déclin du droit de pétition devant les commissions parlementaires. Dans sa thèse sur l’ombudsman suédois, André Legrand montre précisément la continuité qui existe entre la pétition parlementaire et la plainte adressée à l’ombudsman. En effet, l’une comme l’autre permet « d’attirer l’attention du Parlement sur les lacunes de la législation, le caractère défectueux de l’application qui est faite de la loi ou de l’atteinte portée à un droit ».

Toutefois, le Gouvernement de Jacques Chaban-Delmas fait le choix d’un « ombudsman administratif », c’est-à-dire un organe non juridictionnel, indépendant de l’exécutif, mais nommé par le pouvoir exécutif. Cette divergence de conception ne doit pas étonner. Si l’ombudsman a été initialement conçu en Suède, dans un régime non parlementaire, comme un instrument du contrôle parlementaire de l’exécutif, il est perçu par les gouvernements dans la seconde moitié du xxe siècle d’abord comme un moyen de restaurer la confiance des citoyens dans l’administration : permettre aux administrés-citoyens de se plaindre de l’administration, une sorte d’exutoire ; plus qu’un regard politique porté sur l’action de l’administration. D’ailleurs, la création du Médiateur a été précédée d’« expériences confuses » s’inscrivant dans le cadre d’une telle politique : les missions d’observation de la vie administrative ; et, en particulier, le secrétariat d’État chargé des relations publiques de 1969 à 1972, une sorte de « ministère des pétitions ». Le titulaire de la fonction, Jacques Baumel, se percevait comme « l’ombudsman français ». Il recevait ainsi les réclamations des particuliers et, le cas échéant, intercédé en leur faveur auprès de l’administration concernée. La création d’une telle institution devait jouer un rôle important dans le rapprochement entre les citoyens et le gouvernement. Dans le contexte de l’époque, la lutte contre l’arbitraire administratif passe donc, certes, par la rénovation du droit individuel de se plaindre – la pétition-plainte, mais n’implique pas de créer un organe auxiliaire du Parlement.

C’est dans le cadre de cette politique visant à renforcer la « protection des citoyens contre l’administration » qu’a donc été créé par la loi du 3 janvier 1973 le Médiateur de la République ; ouvrant la voie, sur le même modèle, à la création d’autres autorités indépendantes dans le domaine des droits et, ultérieurement, des libertés – des AAI-ombudsmans : la CNIL, la CADA, le Défenseur des enfants, la CNDS, la HALDE, et en 2007 le CGLPL.

B. Le fait pétitionnaire : entre parlementaires et AAI-ombudsmans

L’occasion de renforcer le rôle du Parlement dans le contrôle de l’administration a été manquée en 1973. Elle le sera également lors de la réforme constitutionnelle de 2008 qui crée le Défenseur des droits. À l’époque, les critiques formulées contre le projet de création du Médiateur par quelques juristes en droit public, principalement issus du Conseil d’État, portaient sur le fait que le système de l’ombudsman était incompatible avec les juridictions administratives, dont le contrôle de l’administration serait « l’un des plus perfectionnés qui soient » En témoigne, la fameuse phrase de Roland Drago : « le meilleur ombudsman c’est le Conseil d’État  », écrite à l’occasion de la préface de la thèse d’André Legrand sur l’ombudsman suédois. Or, rétrospectivement, c’est moins le juge administratif qui semble menacé par cette réforme que les parlementaires eux-mêmes dans leur mission de médiation entre l’administration et les administrés. En effet, les pétitions-plaintes constituent un moyen d’information dont disposent alors les parlementaires sur les difficultés rencontrées par les citoyens dans leurs relations avec l’administration. D’ailleurs, il est arrivé que les AAI-ombudsmans soient citées comme une cause directe du déclin du droit de pétition. Jean-Gabriel Contamin, dans le cadre d’une étude sur la réception par les parlementaires des pratiques pétitionnaires, cite un fonctionnaire responsable de l’administration du droit de pétition à l’Assemblée nationale, lequel affirme sans détour que :

le droit de pétition n’a plus guère d’intérêt alors que l’activité du médiateur est plus importante […] il avait un rôle au xixe siècle lorsqu’il y avait des examens en séance publique tandis que, maintenant, les parlementaires disposent de beaucoup d’autres moyens : questions au gouvernement, questions orales... […] le droit de pétition n’est plus nécessaire pour relayer les opinions du corps social, il n’est plus qu’un substitut vis-à-vis d’autres possibilités plus adaptées telles que le médiateur, la CADA, la CNIL…

La mise en place d’autorités indépendantes en charge de recueillir les plaintes, dès lors qu’elles ne sont pas élues par les assemblées, entrerait, dans une certaine mesure, en concurrence avec le Parlement dans sa mission de protection des droits et libertés ; et, plus spécifiquement, avec les parlementaires organisés en groupes politiques dans leur fonction « tribunitienne ». Il convient en effet de constater que depuis 2007, seules 34 pétitions ont été enregistrées par l’Assemblée nationale ; et depuis la modification des règlements des assemblées permettant le dépôt de pétitions en ligne en 2020, quelques centaines de plus. Ce chiffre apparaît dérisoire s’il est rapporté au nombre des 80 000 réclamations traitées au niveau du Défenseur des droits pour une année. Le Défenseur des droits, à travers le nombre et la diversité des dossiers qui lui sont adressés, voit s’exprimer le mécontentement des administrés, des victimes de discriminations ou des forces de sécurité. Il n’hésite pas d’ailleurs à se présenter comme « observatoire des réalités sociales, du fonctionnement de l’État et des effets concrets des politiques publiques ». Ce qui l’amène, conformément à ses attributions, à en tirer des propositions de réformes.

Il convient toutefois de relativiser l’importance des AAI-ombudsmans dans le désintérêt porté aux pétitions parlementaires. D’abord, la comparaison du nombre de pétitions adressées aux Assemblées durant la période antérieure à la mise en place du Médiateur et celle postérieure met en évidence que celui-ci est constant (faible), voire qu’il enregistre une légère progression. Ensuite, le déclin des pétitions parlementaires est un thème plus ancien et les raisons de celui-ci sont multiples. Cela va de l’établissement du suffrage universel à l’aménagement de la liberté de la presse, en passant par l’influence grandissante des partis ou des syndicats. À ces raisons, il convient d’ajouter le renforcement du rôle de l’Administration dans le traitement des réclamations ; il en va ainsi du développement des recours administratifs gracieux ou hiérarchiques.

De plus, le déclin quantitatif du droit de pétition aux Assemblées ne signifie pas que les députés et, dans une moindre mesure, les sénateurs reçoivent moins de réclamations ou de plaintes de la part de leurs électeurs et de leurs électrices. C’est précisément le rôle du Parlement comme instance participant à la résolution de litiges avec l’administration qui a connu un déclin, les assemblées n’étant plus les destinataires privilégiés des pétitions. Toutefois, le recours de l’administré-citoyen à « son » député demeure une pratique importante de la réclamation et peut revêtir différentes formes : lettres, courriels, visites aux permanences d’accueil, etc. En effet, les députés reçoivent directement de nombreux courriers similaires à des pétitions-plaintes ou vœux sur le fond et, le plus souvent, relatifs à un litige avec l’administration. Dans une étude sur le travail des assistants parlementaires dans les permanences des députés implantées en circonscription, Patrick Le Lidec montre que l’activité principale des collaborateurs directs ou des assistants parlementaires consiste précisément à répondre aux sollicitations de la population de la circonscription, à recevoir des administrés, à réagir à leurs demandes et, le cas échéant, à intervenir auprès des administrations. Ils interviennent comme le ferait un délégué du Défenseur des droits, c’est-à-dire en intercédant auprès du service de l’administration concerné. Si les membres du Parlement sont sollicités, c’est qu’ils sont perçus comme des personnes « d’influence, capables d’intercéder pour rendre des services personnels et détenteurs de pouvoirs discrétionnaires ».

Au regard de sa proximité, cette activité d’intercession se rapproche de celle de certaines AAI (CADA, CNIL, Défenseur des droits, etc.) lorsque celles-ci ont mis en place un réseau de délégués régionaux, en complément de leur structure centrale. Cette similitude du rôle d’intercesseur explique que certains parlementaires aient vu dans l’établissement d’une telle institution le risque de les déposséder de leur fonction d’intercession. D’ailleurs, jusqu’à leur disparition en 2011, le Médiateur et la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) ne pouvaient faire l’objet d’une saisine que par l’intermédiaire d’un député ou d’un sénateur. Jean-Claude Masclet a vu dans ce « filtre parlementaire » : l’« officialisation implicite du rôle d’intercesseur assumé par le député ». L’établissement de ce filtre remonte à la création du Médiateur. Lors des discussions sur le projet de loi, les parlementaires souhaitaient, comme dans beaucoup d’autres pays, que la nomination soit une prérogative parlementaire. Le Gouvernement de l’époque, à travers la voix du garde des Sceaux René Pleven, a rejeté cette demande tout en précisant que l’objectif n’était pas d’« amoindrir le rôle d’intercesseur entre l’administration et les citoyens que les parlementaires jouent en France comme dans toute démocratie ». Il proposa, ainsi, en contrepartie que le Médiateur ne puisse être saisi que par leur intermédiaire. Toutefois le maintien du filtre est vite apparu intenable, faisant l’objet de nombreuses critiques en provenance des AAI, d’organisations internationales, ainsi que des parlementaires eux-mêmes. Ce filtre sera abandonné avec le Défenseur des droits.

Plutôt qu’une concurrence, il convient d’y voir un rôle complémentaire. L’intervention des parlementaires se fait plutôt sur un registre symbolique et politique, là où les AAI interviennent avec des moyens spécifiques permettant un traitement approprié de la réclamation. La redirection vers les AAI par les députés ou les sénateurs, tout en assurant un suivi, leur permet d’ailleurs de donner l’impression de prendre en charge la situation, sans que leur rôle ne s’épuise dans une fonction d’intercession, tout en manifestant leur bonne volonté, leur dévouement, leur attention et leur sérieux. Si l’on peut regretter que les titulaires des AAI-ombudsman soient nommées par l’exécutif, il convient de constater que les AAI, au regard de leur statut, ne sont pas empêchées de jouer leur rôle de « catalyseur » des fonctions parlementaires. Certes, les relations entre le Parlement et les AAI-ombudsmans, d’un point de vue formel, demeurent limitées. De plus, il n’existe pas de consensus international sur le rattachement de l’ombudsman. Ce qui s’explique notamment par le caractère contingent de l’énoncé de la question. En effet, celui-ci dépend en grande partie du régime politique. L’essence de l’institution ne résiderait pas, in fine, dans « le dilemme des pouvoirs et contre-pouvoirs ». Parler de rattachement peut sembler paradoxal si l’on tient compte du fait que ces institutions indépendantes sont à penser en termes de pouvoirs « neutres » à l’égard de tous les pouvoirs constitués. Au regard de leur activité et de leur statut d’indépendance, les AAI-ombudsmans, à équidistance des trois pouvoirs, « sont les auxiliaires indispensables des institutions classiques avec lesquelles se développe une action en réseau mutuellement profitable ». En témoigne la disposition dans la loi organique relative au Défenseur des droits prévoit qu’une pétition-plainte adressée à un député, à un sénateur ou à un représentant français au Parlement européen, peut être transmise par ces derniers au Défenseur des droits s’ils estiment qu’elle appelle son intervention.

Enfin, dans son livre sur le Médiateur, Bénédicte Delaunay relativise le choix d’un ombudsman-administratif, considérant que

s’il faut absolument classer le Médiateur, c’est au législatif, plus qu’à l’exécutif, que le rattachement semblerait naturel. Le Médiateur peut en effet être considéré comme un auxiliaire des députés dans leur rôle d’intercesseur auprès de l’administration, et du Parlement dans sa fonction de contrôle de l’exécutif, en raison de ses relations privilégiées avec les assemblées.

II. Les conditions posées à l’appropriation citoyenne des AAI-ombudsmans

La posture citoyenne est essentiellement une posture politique. De la sorte, si le fait pétitionnaire revêt deux faces : la pétition-plainte d’un côté– à travers le recours individuel – et la pétition vœux de l’autre – comme moyen d’interpellation politique : « le premier est le simple outil du second ». Même dans l’hypothèse d’une pétition a priori individuelle, l’individu-citoyen exprime, de la sorte, « l’idée de s’ériger en acteur collectif ». À cet égard, les modalités de saisine des AAI-ombudsmans peuvent poser une limite sérieuse à cette posture en réservant l’accès aux AAI au seul administré lésé ou à la victime d’une discrimination, rompant de la sorte la continuité entre le fait pétitionnaire et le recours aux AAI-ombudsmans (A). Un entre-deux, qui permet aux AAI-ombudsmans de conserver la maîtrise de leur activité, a été cependant trouvé dans le mécanisme de l’autosaisine : ouvrant la possibilité de l’appropriation tout en en confiant la maîtrise aux AAI concernées (B).

A. L’accessibilité des AAI-ombudsmans : la tentation de la saisine universelle

Sans doute, l’aspect le plus significatif de la posture citoyenne réside dans le fait que le citoyen exprime non pas son intérêt individuel/particulier, de façon exclusive ; mais, se met en position de parler l’intérêt collectif voire l’intérêt général. À cet égard, l’expression citoyenne doit être considérée comme spécifique – politique ; au risque, à l’inverse, d’en affaiblir la portée conceptuelle. Ce qui implique, pour reprendre une idée évoquée dans l’introduction, de ne pas voir de la citoyenneté en acte partout. Ainsi, le consommateur qui saisit le médiateur de l’énergie, un épargnant qui saisit le médiateur de l’Autorité des marchés financiers ou encore la victime d’une discrimination qui saisit le Défenseur des droits ne se placent pas, nécessairement, dans une posture citoyenne. Ils plaident communément la satisfaction de leur intérêt particulier.

Les AAI-ombusdmans qui participent à la défense des droits et libertés par leurs recommandations et, le cas échéant, leur pouvoir de décision propre peuvent généralement être saisies directement par les personnes victimes d’une atteinte à leurs droits. Il en va ainsi, par exemple, du Défenseur des droits qui peut être saisi « par toute personne qui s’estime victime d'une discrimination, directe ou indirecte, prohibée par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France » ; ou encore de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), laquelle peut, par exemple, être saisie par toute personne qui souhaite obtenir l’effacement et qui n’aurait pas obtenu une réponse satisfaisante de la part d’une responsable du traitement concerné. Les conditions de recevabilité des réclamations et les formalités exigées sont moindres que celles qui conditionnent l’accès à une instance juridictionnelle. Cela passe notamment par la gratuité de leur saisine et de leur intervention ; auxquels s’ajoutent des délais d’examen des plaintes généralement rapides. À cet égard, la mise en place de telles instances non juridictionnelles a pu être présenté comme une réponse aux insuffisances du contrôle juridictionnel, en particulier l’inadaptation de cette voie pour appréhender des atteintes aux droits et libertés au-delà d’une approche légaliste.

Toutefois, ce volet de leur activité se double d’une activité proprement politique de promotion et de défense des droits en intervenant directement dans l’espace public. Ce qui se traduit dans les textes constitutifs des autorités par la prévision de la compétence de « rendre publics » leurs avis, rapports et autres informations utiles en lien avec leur activité. Ainsi, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL) « après en avoir informé les autorités responsables, il rend publics ces avis, recommandations ou propositions, ainsi que les observations de ces autorités ». Les interventions des AAI-ombusdmans peuvent alors prendre différentes formes : sensibilisation du grand public quant à une situation critique ; dénonciation de positions gouvernementales à propos de telle ou telle politique publique ; formulation de propositions de réformes ; interventions de promotion des droits auprès des publics concernés ; etc. Ce volet de leur activité nécessite que les autorités ne soient pas saisies uniquement par les victimes ; mais établissent des liens avec des « alliés » dans l’espace public, qui ne sont pas les acteurs étatiques, notamment l’individu-citoyen sous les traits vagues de l’opinion publique ou, plus concrètement, lorsqu’organisé en associations d’intérêt général.

Une appropriation citoyenne pérenne – politique – des AAI peut bénéficier d’un élargissement matériel de leurs conditions de saisine, dépassant ainsi les seules saisines directement « intéressées » au profit de saisines désintéressées et, le cas échéant, collectives, parmi lesquelles celles des associations. Les « saisines désintéressées », formule employée par Marie-Anne Frison-Roche dans son étude bilan annexée au rapport de 2006, s’opposent aux saisines dites intéressées, c’est-à-dire celles qui consiste, pour le demandeur, à défendre son intérêt particulier. Ça recouvre l’hypothèse spécifique de la plainte individuelle, pour obtenir une indemnisation, ou obtenir la sanction d’un concurrent, ou l’exclusion d'une personne aux intérêts contraires aux siens, ou l'adoption d'une injonction contre un tiers et en sa faveur. L’ouverture de la saisine doit permettre d’associer plus étroitement certains acteurs considérés comme centraux dans leur champ d’intervention à leur mission de surveillance et d’expertise. C’est à ce prix sans doute que les AAI-ombudsman sont susceptibles de remplir, ce que Pierre Rosanvallon a pu nommer, une fonction de « surveillance civique déléguée ». En effet, pour remplir leur mission générale de surveillance et d’expertise, « elles doivent être immergées dans le secteur régulé afin d’être appréhendées des individus “vulnérables” et de leurs alliés dans l’espace public ». Cette appropriation peut même apparaître comme le résultat d’un processus de légitimation de ces AAI ; dont, il convient de le rappeler, la part le plus importante de leur légitimité est conditionnée à la reconnaissance par les acteurs non étatiques dans leurs différents domaines d’intervention. À l’inverse, limiter la saisine d’une telle instance aux seules saisines individuelles peut conduire à réduire leur rôle à celui d’une commission de traitement des réclamations ; occultant le dimension critique de leur mission de contrôle, utilisation offensive et, parfois, inspiratrice d’un changement de l’état du droit. Des travaux de sociologie à propos de la question de la lutte contre les discriminations et du modèle de régulation par une autorité indépendante ont pu montrer qu’à certains égards les plaintes individuelles de victimes à l’appui d’une demande de réparation, pouvaient être une modalité de dépolitisation de la lutte contre les discriminations.

Très tôt s’est posée la question d’ouvrir aux personnes tierces, non directement intéressées, c’est-à-dire celles qui ne sont pas victimes mais qui ont connaissance d’une violation d’un droit ou d’une liberté. Cela concerne les hypothèses, notamment, où la victime est trop faible pour accéder à l’autorité. Ainsi, le Défenseur des enfants a pu saluer l’élargissement de la saisine aux membres de la famille ainsi qu’aux services médicaux et sociaux par la loi du 5 mars 2007 réformant la Protection de l’enfance en ce que cet élargissement confortait « le rôle de vigilance et d’alerte de ces acteurs autour de l’enfant ». On peut également citer les témoins de violences policières autorisés à saisir indirectement la Commission nationale de déontologie de sécurité, aujourd’hui directement le Défenseur des droits. Mais, l’élargissement, au vu de notre sujet, concerne surtout la question des syndicats et des associations, dont on a pu souligner, pour ces dernières, le poids croissant dans la mise en œuvre de nombreuses politiques publiques. Ce constat a d’ailleurs poussé les pouvoirs publics à formaliser leur rôle dans de nombreux domaines. Ce qui peut passer notamment par leur reconnaître une faculté de saisine de ces autorités dès lors que l’objet qu’elles se sont donné est en lien direct avec la mission de l’autorité en question. Or, le développement des AAI a été marqué par une méfiance à l’égard de l’action des associations et des syndicats. L’une des explications qui a pu être avancées est que « l’intérêt collectif qu'elles défendent n'arrive guère à trouver sa place entre les concepts d'intérêt particulier, dont chacun a la charge, et l'intérêt général, dont les institutions publiques ont la charge ». On en trouve une illustration concrète dans les cas des saisines du Défenseur des droits dans le domaine particulier de la lutte contre les discriminations. Le Défenseur a repris les compétences, sans modification consistante, de l’ancienne Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) pour connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie. Or, en 2004, lors de la création de la Haute autorité, le législateur a fait le choix de permettre aux associations concernées de la saisir ; toutefois, en limitant la possibilité aux cas individuels de discrimination, « conjointement avec la personne s’estimant victime de discrimination ou avec son accord ». Ce qui s’apparente à une saisine indirecte et limitée quant à son objet. Lors des débats parlementaires sur la mise en place de cette autorité, certains parlementaires avaient dénoncé ces conditions de saisine. La première mouture du projet de loi ne prévoyait d’ailleurs aucune possibilité pour les associations et les syndicats de saisir directement la Haute autorité. Cette place qui leur fut réservée fut alors vécue comme une mauvaise surprise et dénoncée comme le mépris des pouvoirs publics renvoyé quant à leur rôle dans la lutte et l’objectivation des discriminations.

Une proposition consistait à permettre une « participation plus grande des personnes ordinaires à l’action » des AAI, à renforcer leur lien avec les citoyens : celle de la généralisation d’un « pouvoir universel » de saisine à l’échelle de la catégorie des AAI. Ce qui s’apparente dans les termes à consacrer une sorte de pouvoir de pétition spécifique à l’adresse des AAI. Cette proposition a été formulée par Marie-Anne Frison-Roche dans son étude bilan en annexe du rapport de l’office parlementaire d’évaluation et de la législation. La saisine universelle y était présentée comme « un pouvoir universel de saisir les AAI, à l'instar d'un droit général d'action en justice qui permet à toute personne y ayant un intérêt personnel de saisir les juridictions », dont l’objectif était moins la « restauration de la légalité lorsque celle-ci a été méconnue » que « la recherche d’une participation des citoyens à l'action des AAI ». Le rejet de cet accès universel s’explique en grande partie par une « crainte des abus » qui traduit la méfiance constante du législateur à l’égard des expressions citoyennes directes ; auquel s’ajoute la crainte, pas infondée, que les autorités soient, à moyens constants, submergées de saisines. Ce rejet se fonde, en définitive, sur le refus de créer un déséquilibre dans l’action des AAI, équivalent au moins à celui qui résulterait de la présence de personnes de la société civile dans les collèges des AAI ; ces dernières n’ayant « pas vocation à devenir le porte-parole du peuple – ni a contrario le procureur de l’administration – mais se positionnent davantage en défenseur des droits et libertés ». Cette justification est discutable sur le principe et les conséquences induites en ce qu’elle transpose aux AAI-ombudsmans – initialement des organes extra-parlementaires de contrôle de l’administration et des libertés – un cadre d’analyse qui est celui généralement réservé aux juridictions administratives. En effet, les AAI-ombudsmans ont une signification particulière dans le système de garantie des libertés. Leur apparition a marqué un changement d’approche des pouvoirs publics concernant la politique publique de protection des libertés. Ainsi, la reconnaissance d’une mission de promotion des droits aux autorités a pu s’analyser comme la volonté d’en faire un rouage essentiel du dispositif de prévention des violations des droits et libertés. Malgré cela, cette proposition n’a jamais fait l’objet d’une reprise en l’état ni dans une loi créant une AAI ni dans la loi du 20 janvier 2017 portant statut général des AAI et des API.

B. Une alternative pragmatique à la saisine universelle : l’autosaisine

La reconnaissance aux AAI d’une faculté d’autosaisine des autorités va permettre de surmonter les difficultés propres à chaque autorité. L’autosaisine est présentée souvent comme « une technique naturelle » des autorités administratives indépendantes, une technique attachée précisément à leur statut d’instance indépendante. Elle renforce le pouvoir et la liberté d’action des autorités qui en sont détentrices. L’autosaisine est le nom donné à la faculté dont dispose une autorité administrative de déclencher elle-même la mise en œuvre de ses compétences. Le terme recouvre plusieurs cas d’interventions qui ont donc pour point commun l’identité entre l’autorité qui saisit et celle qui agit. La prévision dans le texte constitutif de l’autorité d’une telle faculté peut être motivée par la volonté de protéger leur liberté d’intervention, notamment lorsque l’instance en question fait l’objet d’une consécration constitutionnelle. Ainsi, le pouvoir d’autosaisine du Défenseur des droits constitue une condition nécessaire à sa mission de défense objective des droits et libertés ; et c’est à ce titre que la Commission des lois a souhaité l’inscrire dans la Constitution à l’article 71-1 al. 2 afin qu’il ne puisse faire l’objet d’une limitation quelconque par le législateur. Cette faculté, dans les textes constitutifs des AAI, se trouve sous deux formulations différentes – saisine d’office ou de « sa propre initiative » – sans pour autant qu’elles ne recouvrent de réalités juridiques foncièrement différentes. Dans les premiers temps de leur développement, les AAI étaient le plus souvent limitées dans leur action par la nécessité d’être saisies directement ou indirectement par ceux qui sollicitaient leur intervention. Cette limitation est toutefois apparue en contradiction avec leur statut d’indépendance et au regard de l’impératif d’efficacité attaché à leur mission de surveillance et d’expertise. Si elle a soulevé des difficultés quant au respect du principe d’impartialité lorsque l’autorité dispose de compétences décisionnelles, elle permet néanmoins à des autorités dotées, par exemple, de pouvoirs « faibles » d’exercer leur mission de façon plus efficace. Par exemple, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) dispose de la faculté de s’autosaisir depuis un décret du 31 janvier 1989 pour toute question de sa compétence dans les cas où le Gouvernement n’aurait pas jugé opportun de la solliciter.

Disposant, dans la majorité des cas, d’une faculté d’autosaisine, les AAI-ombudsmans peuvent dès lors se fonder sur les informations transmises, de façon désintéressée, par les individus-citoyens ou les associations afin d’exercer leurs pouvoirs de contrôle. Ce qui présente l’avantage, contrairement à la saisine universelle notamment, de garder la maîtrise de la mise en œuvre de ses compétences. Par exemple, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), hormis le cas des saisines par les autorités publiques limitativement énumérées à l’article 6 alinéa 2, ne peut pas être « saisi » par une personne physique ou morale. Aux termes de la loi relative au Contrôleur, ces dernières ne peuvent que « porter à la connaissance » du Contrôleur une atteinte ou un risque d’atteinte aux droits fondamentaux des personnes privées de liberté. Dès lors, le Contrôleur apprécie de façon discrétionnaire les suites qu’il entend donner aux informations reçues par les personnes privées de liberté elles-mêmes, leurs parents, leur famille, leur avocat, un témoin, les personnels et toutes personnes intervenant dans ces établissements. Ces signalements au Contrôleur ne donnent pas lieu à une véritable saisine dans la mesure où ils n’impliquent pas que l’autorité se prononce sur la situation dont elle est tenue informée. La saisine, selon sa définition juridique, est une « action de porter devant un organe une question sur laquelle celui-ci est appelé à statuer ». Il ne s’agit pas seulement de porter à la connaissance de l’autorité une situation, mais d’en attendre en retour une action positive : un traitement individuel de la plainte. L’instance en question étant seul maître du déclenchement d’une telle procédure, elle dispose dès lors d’une grande latitude dans le choix d’y recourir ou non ainsi que dans le choix des sujets qu’elle entend traiter.

Si l’émancipation à l’égard des saisines parachève l’autonomie d’action des AAI, l’apport de l’autosaisine n’en demeure pas moins conditionné à une « bonne » information des instances en question. Ainsi, sans être parmi les personnes habilitées à saisir ou sans tout à fait remplir les conditions de recevabilité – être soi-même victime, il peut être utile de signaler à l’autorité une situation existante de violation d’un droit et/ou d’une liberté. Ce qui, pour reprendre la formule de Pierre Rosanvallon, peut, dans certains cas, se rapprocher d’une délégation de la « surveillance civique ». En effet, l’instance en question dispose de pouvoirs d’information et d’enquête lui permettant de renseigner une situation. L’appropriation de l’AAI-ombudsman par l’individu-citoyen ou les acteurs citoyens – associations en tête – trouve dans ces signalements, ces informations, ces témoignages transmis à l’autorité en question, une possible concrétisation. Fréquemment, les autorités sollicitent directement les acteurs sociaux. Elles mettent en place de services de veille ou d'enquête pour que le pouvoir d’autosaisine soit effectif. Il en va ainsi des plateformes de recueil de témoignages. Celles-ci illustrent l’hypothèse d’un contact ponctuel avec les personnes concernées, ce qui va au-delà des victimes. Par exemple, depuis le 9 juin 2021, une plateforme de signalement permet d’alerter la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) sur les pratiques de démarchage électoral qui ne seraient pas conformes à la protection des données personnelles depuis l'entrée en vigueur, le 25 mai, du Règlement européen sur la protection des données (RGPD) ; dispositif qui « qui entend redonner aux citoyens européens le contrôle sur leurs informations privées ».

L’appropriation citoyenne est indissociable d’une forme de participation directe. La saisine ou le signalement n’épuise pas le rôle du citoyen pétitionnaire. Si tel était le cas, la saisine ou le signalement consisterait seulement à déléguer la « surveillance civique » sans en assurer le suivi ; ce qui neutraliserait pour partie le geste politique du citoyen. Ce dernier est susceptible de jouer un rôle dans la portée de l’activité des AAI de protection des droits et libertés. La saisine ou le signalement n’est qu’une participation indirecte à l’activité des AAI (déclencher l’activité de contrôle ou de surveillance), à savoir la concrétisation des droits ou au respect des libertés. Au-delà, le pétitionnaire devient plaideur, c’est-à-dire qu’une fois les autorités d’une situation, il relaie ces informations dans son propre plaidoyer, entendu ici comme une action visant à changer les politiques, positions ou programmes d’une institution, quelle qu'elle soit. Or, rares sont les associations aujourd’hui, dont l’objet est la protection des droits, qui n’utilisent pas les rapports, les publications des autorités pour appuyer voire parfois pour construire leur propre discours vis-à-vis de certaines politiques publiques (immigration, pénitentiaire, etc.) ou ne les intègrent pas dans leur stratégie d’action à mi-chemin entre l’action contentieuse et l’action symbolique. À cet égard, la « campagne » contentieuse de la Section française de l’Observatoire international des prisons (SF-OIP) menée contre les conditions de détention indigne est emblématique de cette inscription croissante des enjeux de politiques publiques dans le registre du droit ; et, en particulier ici, de l’utilisation par la SF-OIP des interventions du CGLPL (pouvoirs d’investigations et de recommandation en urgence). Ainsi, c’est pour donner suite à la publication au Journal officiel le 6 décembre 2012 d’une recommandation d’urgence relative au centre pénitentiaire des Baumettes – et sa reprise dans les médias nationaux – que plusieurs organisations et associations, dont la SF-OIP, ont introduit, seulement cinq jours plus tard, une requête en référé-liberté auprès du tribunal administratif compétent aux fins de remédier à l’insalubrité prévalant dans le centre pénitentiaire visé. Ce recours a notamment été l’occasion pour le Conseil d’État de consacrer le droit au respect de la vie privée et le droit à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants comme libertés fondamentales. En 2020, la Section a réitéré l’action. Elle a à nouveau introduit un référé-liberté faisant suite à la publication de recommandations en urgence relatives à la prison de Nouméa. La stratégie contentieuse de cette association a conduit à la condamnation « historique » de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme le 30 janvier 2020 pour ses conditions de détention. Ce mode d’action qui se déploie plus au moment de la mise en œuvre des politiques publiques vise à la mise sur agenda d’un enjeu à la faveur d’un contentieux et des interventions des AAI-ombudsmans. Toutefois, ces formes de participation peuvent, bien sûr, se heurter au mur de la représentation sourde.

Si ces données ne sont pas ensuite largement diffusées, effectivement débattues et ne peuvent donner lieu à des réorientations éventuelles décidées par les élus de la nation, bref si la démocratie participative ne peut être relayée par la démocratie élective, la première se trouve finalement paralysée dans son efficacité.

En témoigne notamment l’introduction par le législateur d’un nouveau recours « ineffectif » contre les conditions de détention indignes, malgré les critiques des AAI-ombudsmans compétentes (CGLPL) et des acteurs du secteur (SF-OIP), dont le plaidoyer a été largement relayé sur les réseaux par les associations concernées. Sans succès, puisque les députés et sénateurs de la majorité se sont, au contraire, félicité de cette « avancée ».

Julien Mouchette

Maître de conférences en droit public à l’Université de Reims Champagne-Ardenne.