L

e double essor du constitutionnalisme et de la justice constitutionnelle est l’un des traits marquants des sociétés modernes. Les constitutions écrites adoptées dès la fin du xviiie siècle visaient à proclamer un nouvel ordre politique et social et à solder un compromis entre les forces au pouvoir, et c’est souvent par la suite qu’elles ont été conçues comme le support de règles contraignantes. Le raisonnement de la décision Marbury v. Madison de la Cour suprême des États-Unis, rendue en 1803, est célèbre : le juge Marshall postulait que l’existence d’une Constitution écrite, supérieure puisqu’adoptée par le peuple souverain, impliquait une garantie par les juges, même si le texte ne le précisait pas, à l’égard de l’ensemble des actes juridiques, dont la loi.

La justice constitutionnelle s’est surtout développée un siècle plus tard, puis en particulier au sortir de la Seconde guerre mondiale, de même que la théorie qui l’accompagnait. Ainsi de celle proposée dans le contexte de l’Europe continentale par le théoricien du droit autrichien Hans Kelsen, qui participa à son établissement en Autriche en 1920. Schématiquement, un ordre juridique est un système de normes structuré de manière hiérarchique, chaque norme étant valide lorsque produite par une norme de rang supérieur, et cela jusqu’à la Constitution. Le juge contrôle la validité des normes au sein du système ; un juge constitutionnel, qu’il soit une juridiction spécialisée dans ce contrôle ou un juge ordinaire chapeauté par une cour suprême généraliste, contrôle la conformité de tout ou partie des normes à la norme constitutionnelle, remplissant alors une fonction essentielle dans la structuration de l’ordre juridique.

Le constitutionnalisme et la justice constitutionnelle ont connu une nouvelle transformation dans les deux dernières décennies du xxe siècle, alors que les systèmes juridiques étaient redéfinis par ce que l’on a nommé le néo-constitutionnalisme : à la référence de plus en plus fréquente à des normes supérieures que l’on appelle constitutionnalisation ou fondamentalisation, s’est ajoutée une substantialisation des raisonnements juridiques opérés à partir des textes associés à ces normes supérieures, sous la forme du balancement qu’incarne le contrôle de proportionnalité. La légitimité de l’ordre juridique passe alors, de la loi et des représentants, aux droits, principes et valeurs que viserait à réaliser l’ordre constitutionnel, dans « un processus d’axiologisation des ordres juridiques ». La justice constitutionnelle n’est plus tout à fait l’instrument procédural du contrôle de la validité d’une norme au système du système de droit positif qu’imaginait Kelsen ; elle devient, pour reprendre les mots de Georges Vedel, le gardien d’une certaine transcendance propre aux droits et principes qui traversent le système juridique.

Cette évolution, évidemment moins linéaire que sa présentation sommaire peut le laisser penser, a été accompagnée de critiques nombreuses et plus ou moins sophistiquées. La plus connue a été formulée dans les années 1960, lorsque le constitutionnaliste américain Alexander Bickel a proposé une « objection contre-majoritaire » au raisonnement de Marbury v. Madison. Le juge qui contrôle la conformité d’une norme à la Constitution s’oppose aux représentants démocratiquement élus – c’est notamment le cas lorsque le juge contrôle une loi votée par un parlement. Alexander Bickel accepte bien l’argument du juge Marshall selon lequel la supériorité de la Constitution doit être effective, mais conteste, en l’absence de dispositions juridiques en ce sens, que le juge soit l’organe habilité à le faire ; il estime même, sur le plan de la légitimité morale et démocratique, qu’il est l’organe le moins habilité à le faire, puisqu’il n’est pas élu. Le spectre d’un illégitime « gouvernement des juges » a fait florès. Cette critique rejoint celle, amorcée par Hans Kelsen lui-même, d’un transfert « insupportable » de pouvoir du Parlement vers le juge constitutionnel lorsque la norme de référence de son contrôle repose sur des droits et non seulement des règles procédurales. Une dimension idéologique s’ajoute pour ceux qui estiment que les cours constitutionnelles fixent les valeurs néolibérales qui auraient gagné les élites politiques, juridiques et socio-culturelles au même moment. Au fond, le problème est la suprématie des décisions du juge constitutionnel dans l’ordre juridique par rapport à celles des représentants élus, ce que le juge de la Cour suprême des États-Unis Robert Jackson évoquait en ces termes : « Nous ne sommes pas finaux parce que nous sommes infaillibles, mais nous sommes infaillibles uniquement parce que nous sommes finaux ».

Plusieurs réponses théoriques à ces questions ont été apportées, démontrant que le juge constitutionnel n’exerçait pas une telle suprématie. Nous en distinguons deux séries.

D’ordre plutôt formelles, ces réponses avancent que le pouvoir du juge est contraint par différents rapports de force au sein du système politico-juridique. Ces contraintes portent sur les institutions que sont les juridictions, c’est-à-dire sur leur composition, leur organisation ou leur statut. Elles portent également sur les normes contrôlées : puisque le juge constitutionnel n’est qu’un législateur négatif qui a la possibilité d’abroger la norme édictée par le législateur positif, ce dernier peut en retour adopter une norme équivalente, ce qui peut poser différents problèmes selon les modalités du contentieux constitutionnel propre à chaque système juridique. On peut également considérer que la norme de référence du contrôle effectué peut être révisée par le constituant, le juge n’étant alors pour Louis Favoreu qu’un « aiguilleur » dont la fonction serait d’indiquer aux représentants si la disposition en cause devait relever de la loi – la disposition est alors conforme – ou de la Constitution – la disposition pour être valide doit être élevée au rang constitutionnel ; le juge n’a alors pas le « dernier mot », il n’a même qu’un premier mot auquel il reviendrait au constituant de donner suite ou non.

D’autres réponses, plus substantialistes, estiment que le juge constitutionnel ne fait qu’appliquer des principes normatifs propres à la communauté juridique et qui s’imposent à lui, comme l’a proposé Ronald Dworkin, ou qu’il formule des valeurs essentielles à l’ordre juridique que le seul vote ne saurait constituer, ce qu’écrivait Alexander Bickel lui-même, ou encore qu’il participe par sa capacité délibérative d’une forme de représentation démocratique. Une autre approche, plus critique, considère que le juge est néanmoins inséré dans l’environnement d’une pensée dominante, de rapports socio-économiques ou de contraintes plus strictement juridiques et pesant sur son raisonnement. À l’inverse, certains travaux aux États‑Unis s’intéressent à l’interprétation constitutionnelle réalisée par les organes politiques voire réduisent chaque departement à sa fonction propre, ramenant le juge à sa fonction de trancher les litiges, ce qui revient autant à rappeler une contrainte pesant sur le juge qu’à sortir d’une vision déformée des constitutionnalistes qui attendraient trop des juridictions. En sortir jusqu’à l’option du constitutionnalisme dit politique (« political constitutionalism », par opposition au « legal constitutionalism ») qui estime qu’il revient à l’exécutif et au législatif en tant que représentants, et non au juge, de s’assurer du respect de la Constitution.

C’est dans ce contexte qu’est apparue à la fin des années 1990 l’idée d’un dialogue constitutionnel, qui fut tout à la fois une réponse théorique à l’argument contre-majoritaire, une voie médiane pour sortir de ces débats, et la description d’une pratique nouvelle de la justice constitutionnelle dans certains systèmes juridiques. Elle prend la forme de la métaphore d’un dialogue qui aurait lieu entre le juge constitutionnel d’un côté et les pouvoirs exécutif et législatif d’un autre. Ce dialogic judicial review consisterait en une interaction par laquelle le pouvoir politique aurait la possibilité d’affirmer son interprétation de la Constitution et de répondre à celle que propose le juge.

Alors que s’affirme le néo-constitutionnalisme à la fin du xxe siècle, cette conception dialogique correspond à une pensée politique plus vaste. Soucieux de conserver les axiomes de la démocratie libérale tout en constatant ses apories, en dépit des attentes suscitées par son avènement en 1989, de nombreux théoriciens du politique regardent au-delà de l’élection et proposent une approche plus délibérative – une nouvelle procéduralité politique qui intègre l’indépassable pluralité des vues, et plus encore fait de leur communication le principe actif de l’agir démocratique. En s’appuyant souvent sur ces travaux, les tenants d’un dialogue constitutionnel avancent que le juge ne se contente plus de contrôler la validité des normes et d’imposer ses décisions aux représentants élus, de même que ces représentants ne sont plus les seuls dépositaires de la légitimité politique. Tous sont engagés dans un échange incessant où aucune décision n’est jamais finale, mais constamment ouverte au débat. Le renversement proposé est alors total : le juge constitutionnel devient un acteur essentiel de la démocratie en ce qu’il produit des raisons au sein du débat public.

En cela, la métaphore du dialogue aurait un potentiel explicatif et transformateur immense ; elle permettrait tout à la fois de renverser les postulats de la théorie constitutionnelle en matière de justice constitutionnelle et de séparation des pouvoirs, d’en expliquer autant que d’en défaire les tensions ; elle incarnerait un nouveau moment démocratique du constitutionnalisme, dans le contexte plus large d’une crise des démocraties libérales et de la représentation. Il s’agit en quelque sorte de maintenir l’idée d’un juge constitutionnel et d’une norme fondamentale axiologisée qu’il protégerait, sans néanmoins figer le contenu de l’ordre constitutionnel ni supposer la légitimité supérieure d’aucune voix dans le jeu institutionnel.

La métaphore est devenue un classique dans les travaux en langue anglaise de droit constitutionnel comparé, à partir de l’observation des pays du Commonwealth où serait apparue cette alternative dialogique, et en lien constant avec la tradition des États-Unis. Il s’agit d’abord ici de présenter les termes d’un débat particulièrement vif et stimulant. Ils ne sont pas tout à fait étrangers au contexte français dans lequel, on l’a vu, la question du rapport du juge constitutionnel aux autres pouvoirs a déjà donné lieu à des questionnements similaires. Le débat autour d’un dialogue constitutionnel à proprement parler a d’ailleurs donné lieu à deux études en France : particulièrement approfondies, elles se sont attachées à replacer la notion au sein d’une modélisation de la justice constitutionnelle et à en décomposer logiquement les éléments comme autant de critères possibles, ce qui permet de réévaluer utilement la tradition française en la matière. Ce n’est pas notre objet ici ; il s’agit plutôt de faire un pas de côté et d’interroger en amont la construction des discours doctrinaux relatifs au dialogue constitutionnel, à partir des contextes où s’est élaborée cette métaphore.

Il est difficile également de ne pas penser au dialogue des juges souvent évoqué en France pour qualifier les échanges qui ont lieu entre les juridictions nationales et européennes à travers les questions préjudicielles, l’influence qu’exercent les jurisprudences les unes sur les autres et tous les moments de socialisation partagés qui marquent, plus largement, la « communauté globale des juges ». Si le sens du dialogue constitutionnel étudié ici est différent puisqu’il renvoie aux législatures, les deux notions partagent néanmoins l’idée que les cours sont des organes délibératifs qui favorisent la discussion dans l’espace public. Dans les deux cas, le dialogue place les juges suprêmes au plus près des valeurs et bien loin du simple contrôle normatif envisagé par Kelsen voire de la traditionnelle hiérarchie des normes, comme l’assument en Europe les thèses du pluralisme juridique. Le dialogue des juges est peut-être alors, comme le dialogue étudié ici, une expression qui se vide de sens tant elle est utilisée de manière générique pour évoquer les rapports de systèmes, légitimant une place centrale du juge dans les sociétés contemporaines.

Si la métaphore d’un dialogue constitutionnel a tant à nous dire du point de vue comparatiste, c’est parce qu’elle est un exemple particulièrement puissant de la circulation des concepts et instruments juridiques. Elle soulève de nombreuses difficultés que connait la science juridique en général, à savoir la pertinence de la qualification scientifique d’une situation dite juridique ; le rôle d’une telle qualification vis-à-vis de la légitimité des institutions et des interprétations des textes constitutionnels ; le lien consubstantiel entre description et prescription, c’est-à-dire entre la restitution d’un phénomène et la formation de la réalité. Cette métaphore offre une position d’observation privilégiée du lien entre la fabrication du droit et son étude. Le dialogue n’est en effet pas une réalité à laquelle on pourrait accéder hors de sa qualification doctrinale. Au contraire, les discours juridiques montrent ici leur capacité à expliquer et justifier un état de fait dans le jeu des pouvoirs.

C’est que le phénomène de la circulation des concepts et instruments juridiques, qui s’est intensifié dans la globalisation, a tendance à faire oublier les problèmes propres aux différents contextes desquels les concepts et instruments juridiques émergent. Voire à occulter le fait même qu’ils sont construits, issus d’intérêts en conflit et d’espaces académiques en prise à des jeux d’influence, bref que le constitutionnalisme demeure largement un phénomène politique et que la quête de légitimité des juridictions constitutionnelles reste un enjeu de pouvoir. Si les concepts juridiques ne circulent pas à l’identique d’un contexte à l’autre, voire prennent des sens très différents, leur circulation permet in fine de mieux éclairer chacun de ces contextes. Nous proposons alors de placer les discours sur le dialogue entre les juges constitutionnels et les législatures en vis-à-vis des réalités auxquelles ils ont été confrontés.

Il faudra s’intéresser d’abord à l’émergence de la métaphore du dialogue au Canada, où elle a servi à décrire un nouvel état du droit positif à la fin des années 1990. Avec l’adoption de la Charte des droits et libertés en 1982, la Cour suprême s’est retrouvée dans une situation tout à fait nouvelle, compensée par des dispositions textuelles originales qui visaient à ménager le législateur, et par la pratique dite dialogique de la Cour. Or, dès ses débuts, la métaphore a suscité de vives critiques, notamment parce qu’elle manquait de pertinence pour décrire la réalité des relations entre les pouvoirs au Canada, où la Cour suprême avait définitivement acquis un dernier mot, en rupture avec une tradition de souveraineté parlementaire, et alors que des conflits entre la majorité anglophone et la minorité francophone menaçaient le projet fédéral. Des évolutions similaires touchaient la Nouvelle-Zélande et le Royaume-Uni.

L’idée d’un dialogue constitutionnel a ensuite été largement reprise durant les années 2000 au sein d’un espace académique anglophone du droit constitutionnel comparé, afin de former une nouvelle conception de la justice constitutionnelle, contre le modèle incarné par la Cour suprême des États-Unis. Plus récemment, alors qu’elle devenait bien connue dans l’espace anglophone, elle a été reprise en Amérique latine, au bénéfice d’une toute autre approche théorique, nettement plus radicale, où il s’agit de lutter contre un présidentialisme qui fige le jeu des pouvoirs et freine la réalisation des droits sociaux. Ces deux reformulations ont traduit une certaine montée en abstraction de la notion élaborée au Canada et des usages très différents (I). Ces jeux d’influence entre espaces culturels, de même que les enjeux propres à chaque pays dans lequel la métaphore a pu être utilisée, aident à saisir les formes de la justice constitutionnelle contemporaine (II).

I. De la métaphore à la réalité : les apories du dialogue au Canada

La métaphore du dialogue a été formulée afin de décrire l’état du droit constitutionnel de la fin du xxe siècle au Canada et dans d’autres pays du Commonwealth (A), suscitant des critiques sur la réalité d’un tel dialogue alors que le juge constitutionnel d’Ottawa gagnait un pouvoir inédit dans la fédération (B).

A. La souveraineté parlementaire à l’épreuve du fédéralisme canadien

En 1982, le Parlement du Royaume-Uni adoptait deux textes essentiels pour le Canada. Le Canada Act a formellement mis fin à l’autorité de Westminster sur le pays. Le Constitution Act, qui fait désormais figure de Constitution du Canada, a repris l’ancien British North America Act de 1867 en lui ajoutant une procédure de révision qui permet l’autonomie complète du constituant canadien et en lui adjoignant une Charte des droits et libertés (Charters of Rights and Freedoms), proclamant des droits que l’on qualifie généralement de civils et politiques. La situation illustre un paradoxe : le Canada, en devenant un État souverain (bien avant 1982 dans les faits), s’est construit sur deux traditions juridiques. Celle de l’ancien Empire britannique, d’abord, d’où il tient sa Common law et un modèle parlementaire, dédoublé aux niveaux fédéral et provincial. Par ailleurs, le Canada a emprunté au voisin américain son fédéralisme, qu’imposait sans doute la taille de la fédération qui a réuni en 1867 trois colonies britanniques. Il a paru nécessaire de créer une Cour suprême – objet inconnu dans la tradition de Westminster –, juge d’appel ou de cassation des juridictions fédérale et fédérée inférieures qui peut également être saisi directement par les gouvernements fédéral ou fédérés, dotée d’un pouvoir de contrôle de constitutionnalité de tous les actes inférieurs, dont les lois. Jusqu’en 1982, son office en la matière ainsi que les débats doctrinaux ont porté sur la conformité à la répartition des pouvoirs au sein du fédéralisme et vis-à-vis du Parlement britannique fixée par le British North America Act. Une Déclaration des droits du Canada (Canadian Bill of Rights) a bien été adoptée en 1960, mais elle n’a donné lieu à aucune garantie juridictionnelle.

Le nouvel agencement de 1982 a étendu à la Charte l’article 52 qui pose la supériorité de la Constitution dans l’ordre juridique canadien et l’invalidité des actes qui lui sont contraires, fondant ainsi le pouvoir du juge à en sanctionner la nullité selon la lecture en vigueur depuis 1867. La Charte de 1982 a éloigné le Canada du modèle britannique pour le rapprocher du fonctionnement, sinon états-unien, presque global d’un contrôle de constitutionnalité exercé par une juridiction sur la base d’un texte comprenant des droits. Après l’adoption de la Charte, le contentieux constitutionnel a représenté de manière constante un tiers des jugements de la Cour suprême, essentiellement à propos des droits, le fédéralisme ne représentant que quelques décisions par an (comme avant 1982). C’est aussi qualitativement que l’activité de la Cour a changé, puisqu’alors les dispositions constitutionnelles à garantir, comme dans toute déclaration de droits, nécessitaient un important travail interprétatif du fait de leur caractère vague, et imposaient un raisonnement à forte teneur politique.

La nouveauté de cet agencement dans le contexte que l’on a vu explique en bonne partie une originalité de la Charte qui l’a rendue célèbre dans les études de droit comparé. Si l’article 32 précise l’autorité du texte vis-à-vis des législatures et gouvernements fédéraux et fédérés, l’article 33 (qualifié de clause dérogatoire ou clause nonobstant au Québec et de notwithstanding clause ou override clause dans le Canada anglophone) ouvre la possibilité au législateur de déroger à certains droits de la Charte, pour une durée de cinq ans maximum, sauf à ce qu’une nouvelle déclaration soit adoptée. Cet article a été présenté par son inventeur comme le fruit d’un compromis visant à faire accepter la supériorité normative du texte de 1982 aux provinces les plus réticentes en maintenant une aire de liberté à leurs législatures.

C’était notamment le cas du Québec, dont la démographie augmentait le poids relatif dans la fédération et où le Parti québécois prenait de l’ampleur depuis les années 1960, jusqu’à former un gouvernement en 1976 et convoquer un référendum sur l’indépendance en 1980 – un échec. Et jusqu’à s’opposer au gouvernement fédéral sur de nombreux points par ailleurs, notamment sur la spécificité linguistique de la province qui a donné lieu en 1988, sans surprise, à une utilisation de l’article 33 – à l’encontre qui plus est d’une décision de la Cour suprême. Le gouvernement québécois a même, en 1982, décidé d’invoquer la clause dans toutes les lois votées dans la province, pratique qui a cessé en 1985. Cet usage a sans doute contribué à rendre impopulaire la clause, utilisée par exemple par le Premier ministre controversé de l’Ontario et proche de Donald Trump, Doug Ford. Elle a été utilisée valablement par la province du Saskatchewan en 1986, tandis que seules quatre tentatives ont eu lieu dans d’autres provinces jusqu’à aujourd’hui, soldées trois fois par l’abandon des projets de loi concernés. Le Premier ministre québécois François Legault a annoncé en Avril 2021 utiliser la clause dérogatoire à propos d’une loi sur l’usage publicitaire du Français, comme en 1988. Dans tous les cas, et même dans l’emblématique cas québécois, jamais la clause n’a été renouvelée au-delà des cinq premières années. Il est courant au Canada de constater que le pouvoir politique ne s’est pas véritablement saisi de cet instrument, certains auteurs évoquant même une désuétude.

Parallèlement, l’article premier de la Charte de 1982 a suscité de nombreux commentaires élogieux :

La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Il est remarquable que l’hypothèse de la limitation des droits, limitation qui par principe ne pose de problème nulle part, soit ainsi placée au début de la Charte, avant l’énoncé des droits eux-mêmes. L’article surprend aussi par son degré de précision. C’est qu’il lie, dans une même phrase, la limitation des droits et l’affirmation du type de société que la Constitution proclame. Cela se comprend du fait des changements que représentait le texte dans le contexte canadien, on l’a vu, la dérogation étant ici plus abstraite que le mécanisme de l’article 33. La question juridique qui se pose alors est celle de la détermination de ce qui constitue une limite raisonnable. Pour le constitutionnaliste Peter Hogg, ce travail d’interprétation est réalisé par le gouvernement qui propose une loi et par le législateur qui l’adopte, mais il revient au juge, s’il est saisi, de prendre une « décision finale » (difficile de ne pas penser ici au « dernier mot ») en examinant d’abord si une restriction a été apportée à un droit, ensuite si cette restriction était justifiée tel que le permet l’article premier. Dans sa décision R. c. Oakes de 1986, la Cour suprême a estimé que la limitation posée par l’article premier devait être conçue strictement de manière à ce que la garantie des droits prime sur la possibilité qu’a le pouvoir politique de les restreindre ; la Cour a ensuite précisé le type de contrôle qu’elle devait effectuer en détaillant « une forme de contrôle de proportionnalité » : il s’agit dans un premier temps de vérifier que la loi poursuive un objectif « suffisamment important », portant sur des intérêts « substantiels dans une société libre et démocratique », puis dans un second temps de vérifier si l’atteinte aux droits est proportionnée à cet objectif.

Par ailleurs, la Cour a adopté une approche plutôt « agressive » de son office. Outre le pouvoir d’annulation qui existe depuis 1867 sur le fondement de l’article 52, et l’article 24 de la Charte permet au juge d’accorder toute réparation qui soit « convenable et juste » en cas de violation d’un droit, établis comme consubstantiels à l’idée même de droits, la Cour a estimé qu’elle pouvait différer l’effet d’une de ses décisions censurant une disposition législative afin de laisser le temps au législateur de corriger lui-même la violation. Plus encore, la Cour a estimé qu’elle pouvait réécrire elle-même la disposition législative litigieuse lorsque la violation était évidente et aisée à résoudre, par exemple en ajoutant un critère de discrimination fondé sur l’orientation sexuelle dans une loi adoptée par l’Alberta.

En 1997, Peter Hogg et Alison Bushell sont venus qualifier ces transformations. À partir d’une analyse serrée de la jurisprudence de la Cour suprême relative à la Charte de 1982, les auteurs ont estimé qu’un dialogue avait lieu entre la Cour suprême et les législatures fédérale et provinciales, ces dernières répondant aux jugements par ce que les auteurs ont qualifié de « séquelles législatives », sur le fondement de l’article 33, ou lorsque les législatures répliquent à une décision de la Cour suprême en fournissant une autre justification qui soit raisonnable à la limitation d’un droit, sur la base de l’article premier de la Charte. Ainsi, entre 1982 et 1997, pour 66 décisions rendues par la Cour suprême depuis 1982 en vertu de l’article 1er de la Charte, les deux auteurs ont noté que pour 80% d’entre elles une législature avait formulé une « réponse consciente » à la Cour, qu’il s’agisse d’une modification – y compris avant la décision –, d’une abrogation pure et simple ou du recours à l’article 33 de la Charte.

C’est que la Cour suprême elle-même aurait favorisé un tel dialogue (c’est-à-dire des répliques législatives) en différant l’effet de ses décisions de manière à permettre au législatures de proposer d’autres mesures, mais surtout en exerçant un contrôle de proportionnalité, puisque le juge ne fait qu’interroger les moyens mis en œuvre par rapport aux objectifs fixés par les législatures : elles peuvent alors proposer d’autres moyens qui constituent une atteinte raisonnable aux droits tel que l’article premier de la Charte le permet. Sur des sujets aussi brûlants pour la communauté politique, il ne s’agirait pas tant pour le juge de vérifier la conformité formelle d’une disposition législative à la Constitution en niant l’importance des choix politiques et moraux, ni de vraiment remplacer les décisions des représentants, mais d’éventuellement montrer du doigt des problèmes normatifs, grâce à un instrument supposément neutre et rationnel, dont la diffusion globale a été associée à l’avènement de la rule of law et d’une justice constitutionnelle commune. L’opinion majoritaire de la décision Keegstra de la Cour suprême du Canada de 1990 ne dit pas autre chose :

L’article premier donne essentiellement aux juges une tâche d’appréciation. D’une part, il y a la violation ou restriction d’un droit fondamental ou d’une liberté fondamentale ; de l’autre, il y a un objectif opposé que l’État prétend plus important que le plein exercice du droit ou de la liberté en question, d’une importance suffisante pour que la restriction soit raisonnable et que sa « justification puisse se démontrer ». Cette tâche très délicate oblige le juge à faire des jugements de valeur. Dans cet exercice, la logique et les précédents ne sont que d’un secours limité. Ce qui est déterminant en dernière analyse c’est le jugement du tribunal, fondé sur une compréhension des valeurs constituant le fondement de notre société et des intérêts en jeu dans l'affaire. […] Plutôt que de parler de valeurs comme s’il s’agissait d’idéaux platoniques, le juge doit faire son analyse en fonction des faits de l’affaire dont il est saisi, soupesant dans ce contexte les différentes valeurs en question. […] Le résultat dans un cas particulier dépendra de l’appréciation de l’importance de l’atteinte portée à la liberté d’expression par la loi en cause par rapport à l’importance des objectifs y faisant contrepoids, à la probabilité que la loi permettra d’atteindre ces objectifs et à la proportionnalité de la portée de la loi à ces objectifs.

Le dialogue est une réponse à l’objection contre-majoritaire à la justice constitutionnelle, par la présentation de laquelle l’article de Peter Hogg et Allison Bushell débute. Pour eux, l’existence du dialogue démontrerait que la Cour n’exerçait pas depuis 1982 un pouvoir final qui rendrait sa position illégitime. La charte servirait au contraire de « catalyseur à un échange réciproque » qui « soulève rarement un obstacle absolu aux désirs des institutions démocratiques ». Non seulement le contrôle de constitutionnalité conçu en ces termes ne s’oppose pas à la démocratie mais, par l’échange constant entre les pouvoirs, la vivifie et l’augmente en amenant à chaque fois « une question difficile dans l’espace public ».

La métaphore est largement entrée dans la culture juridique et politique canadienne. À peine un an plus tard, en 1998, le juge Franck Iacobucci y faisait explicitement référence dans l’opinion majoritaire de la décision Vriend c. Alberta, dans laquelle il ajoute lui-même un critère de discrimination à la loi :

La disposition de dérogation – l’art. 33 – a pour effet, dans notre régime constitutionnel, de laisser le dernier mot au législateur et non aux tribunaux. À mon avis, la Charte a suscité une interaction plus dynamique entre les organes du gouvernement, que d’aucuns ont qualifiée, à juste titre, de « dialogue » (voir par exemple Hogg et Bushell […]). En examinant la validité constitutionnelle de textes de loi ou de décisions de l’exécutif, les tribunaux parlent au législatif et à l’exécutif. Comme il en a été fait mention, la plupart des dispositions législatives qui n’ont pas résisté à un examen constitutionnel ont été suivies de nouvelles dispositions visant des objectifs similaires (voir Hogg et Bushell, […] p. 82). […] Ce dialogue et ce processus de reddition de compte entre organes du gouvernement, loin de nuire au processus démocratique, l’enrichissent. Un autre aspect de la révision judiciaire contribue à la promotion des valeurs démocratiques.

Quelques années plus tard, le britannique Stephen Gardbaum postulait qu’un nouveau modèle de constitutionnalisme du Commonwealth avait pris forme à la fin du xxe siècle. Outre le Canada, la Nouvelle-Zélande a adopté une déclaration des droits en 1990, le New Zealand Bill of Rights Act (NZBORA) : si son article 3 prévient tout contrôle de conformité des lois aux droits proclamés, l’article 6 impose au juge d’interpréter toute loi en fonction de ces droits, tandis que l’article 7 prévoit que le Procureur général (Attorney General) de Nouvelle-Zélande doive « attirer l’attention » du Parlement sur l’incompatibilité d’une disposition avec la déclaration des droits, ce qui en fait une déclaration moins impérative que la Charte canadienne. Au Royaume-Uni le Parlement a adopté en 1998 un Human Right Act (HRA), qui prévoit en son article 3 que les institutions doivent interpréter « autant que possible » les règles de droit britanniques dans le sens des dispositions du HRA, et qui permet son article 4 au juge de déclarer l’incompatibilité d’une disposition législative avec le HRA, sans que cela n’ait d’incidence sur sa validité, ce qui selon Stephen Gardbaum oblige le Parlement à « déclarer ses intentions ». Dans les deux cas, on observe une proclamation des droits qui n’a pas le caractère impératif de la garantie opérée par le juge canadien vis-à-vis des lois et de l’exécutif – même si le contrôle de constitutionnalité préexistait à la Charte au Canada, bien que portant sur un tout autre objet que les droits.

Dans les trois cas néanmoins, il y aurait une manière propre au Commonwealth de reconnaitre des droits fondamentaux en réponse à l’impératif contemporain d’une supra-légalité, mais sans abandonner sa tradition de souveraineté parlementaire, « en refusant délibérément d’adopter le modèle des États-Unis et, en particulier, le dernier mot qu’il confère au juge à propos de la définition du droit applicable ». Kent Roach, à propos du Canada, a ainsi estimé que l’approche dialogique, si elle souffrait des défauts que l’on va voir, devait simplement être reconsidérée en « l’adressant autant à l’opinion et aux législateurs qu’aux juges » : elle leur offre la possibilité de répondre à un juge dont la position est incontournable et nécessaire, autant qu’elle constitue une garantie que les droits seront amenés dans le débat public, soit une protection acceptable contre les dérives des représentants élus, notamment le populisme qui toucherait certaines provinces canadiennes. Le dialogue constitue ainsi une voie médiane dans une culture qui « rejette l’idée que les juges aussi bien que les législateurs sont infaillibles ».

B. Une justification métaphorique de la suprématie constitutionnelle

La métaphore d’un dialogue entre le juge constitutionnel canadien et les législatures provinciales et fédérales a suscité de nombreuses critiques, d’abord pour son rapport à la réalité du contentieux constitutionnel : il n’y aurait pas tant un dialogue qu’un monologue de la Cour suprême du Canada, auquel répond presque toujours favorablement le législateur. Ainsi, Andrew Petter estimait en 2003 que ce « dialogue douteux » dissimulait en réalité une suprématie du juge, alors que « toutes les réponses législatives ne sont pas la preuve d’un dialogue authentique et que beaucoup se caractérisent mieux comme des échos, plutôt que des réponses, aux normes posées par le juge ». Répondant à une révision de sa première étude par Peter Hogg en 2007, Andrew Petter estimait en effet que la notion de dialogue conservait une dimension trop quantitative, accumuler un large échantillon de données législatives et jurisprudentielles ne permettant pas de démontrer quoi que ce soit quant à la nature de l’interaction entre le juge et le législateur, sans parler de la légitimité démocratique du juge constitutionnel. Toute action législative affectant un droit de la Charte n’est-elle pas une « séquelle législative » ?

Les deux auteurs ont reconnu dès 1997 qu’il existait des situations dans lesquelles le juge conservait le dernier mot. C’est le cas, estiment-ils, lorsque le juge décide que l’article premier de la Charte ne s’applique pas du fait que la loi est une négation, non une limitation, à un droit, ou lorsque l’inconstitutionnalité porte sur l’objectif même de la loi, soit la première étape du contrôle mis en place par la décision Oakes, ou enfin lorsque la question est particulièrement controversée et que le législateur se retient d’agir, il revient au juge de prendre une décision forte afin de susciter une réaction. Aussi, une modification conforme ou une abrogation pure et simple de la disposition litigieuse constitue, selon les deux auteurs, une forme de dialogue très faible : le législateur ne fait alors qu’acter la décision judiciaire, reconnaissent-ils. Or, qui décide des exceptions au dialogue qu’admettent Peter Hogg et Allison Bushell, si ce n’est le juge lui-même ? C’est bien au juge qu’il revient, par son interprétation de la Constitution et des dispositions contrôlées, par l’antériorité de ses jugements sur toute réponse législative réelle ou supposée, de décider de l’opportunité, du contenu et des bornes du dialogue. Ne serait-ce que parce que la Cour, considérée comme l’interprète privilégié du texte constitutionnel et dotée de pouvoirs coercitifs pour faire respecter son « dernier mot », peut mettre le holà à tout échange. Il reste la possibilité d’invoquer la clause dérogatoire de l’article 33, mais on a vu qu’elle avait une réalité minimale. Il ne reste plus beaucoup de possibilités d’un dialogue véritable. Il est possible que le recours à la métaphore crée en partie la réalité qu’elle est censée faire comprendre.

La critique d’Andrew Petter va plus loin en interrogeant, au-delà de la réalité du dialogue, sa fonction. Il se pourrait bien que « la théorie du dialogue (soit venue) à la rescousse » des juges canadiens lorsqu’ils se sont « cassé les dents » sur une série de questions politiques et sociétales difficiles alors que leur office, avant l’adoption de la Charte, était nettement plus procédural, bien souvent à l’ombre du débat public. La Charte est en effet arrivée dans le contexte d’un « légalisme libéral » remontant au xixe siècle, qui conçoit le juge comme un arbitre neutre et impartial, excluant toute appréciation politique et raisonnant à partir des textes juridiques seulement, de manière formaliste. Cette approche ne pouvait justifier l’office d’un juge garant d’énoncés juridiques proclamant des droits fondamentaux, et non plus seulement une technique d’organisation des pouvoirs et de répartition des compétences. Alors, « les universitaires favorables à l’œuvre de la Charte ont travaillé à des théories alternatives » à un légalisme qui ne tenait plus. La métaphore du dialogue a offert une théorie à ces pratiques juridictionnelles nouvelles qu’étaient la réécriture « créative » de la législation par le juge ou le contrôle de proportionnalité, lequel maintient le « mode de décision judiciaire à l’apparence neutre » qui était propre au légalisme. S’il revêt une dimension rationnelle qui s’apparente à l’objectivité mathématique décrite par Robert Alexy, le contrôle de proportionnalité constitue surtout une évaluation poussée des actes législatifs qui rapproche dangereusement le juge du rôle du législateur, ou constitue à tout le moins une appréciation de nature politique.

Le paradoxe est que pour entrer dans cette supposée logique de dialogue, la Cour suprême n’a pas simplement adouci le tranchant de ses dispositifs en lieu et place de la censure brutale de la loi ; elle a développé des outils qui, s’ils permettent peut-être une interaction avec le législateur, placent la Cour dans une position privilégiée au sein du processus législatif. La métaphore du dialogue non seulement participerait à créer la réalité qu’elle était censée décrire et faire comprendre, mais masquerait alors une fonction difficile à admettre : le législateur ne fait que réagir à des normes que le juge pose en interprétant la Constitution et en évaluant les contenus qui lui sont confrontés. Ainsi le recours à la métaphore du dialogue, selon Andrew Petter, en plus d’être assez peu descriptive, manque son but :

Utilisée comme justification du contrôle de constitutionnalité relatif à la Charte, la théorie du dialogue minimise plus qu’elle ne légitime. En admettant la nature subjective des décisions prises sur le fondement de la Charte, la théorie du dialogue sape la légitimité du contrôle de constitutionnalité en même temps qu’elle cherche à expliquer pourquoi les législatures devraient être autorisées à prévaloir sur les décisions du juge. Et en affirmant que les décisions de la Cour suprême fondées sur la Charte ont finalement moins d’influence qu’on ne le suppose, la théorie du dialogue conduit à se demander pourquoi les Cours devraient être autorisés à commencer par prendre de telles décisions.

Cette analyse du tournant qui s’est joué dans l’ordre politico-constitutionnel canadien dans les années 1980 rejoint celle du politologue canadien Ran Hirschl. L’établissement d’une justice constitutionnelle viserait selon lui à préserver l’hégémonie menacée d’un groupe sociologique disposant du pouvoir majoritaire législatif et constituant, dans un contexte de souveraineté parlementaire, en lui préservant des droits et une participation au système politique au cas où il perdrait un tel pouvoir, le tout sous la garantie impartiale d’un juge suprême. Au Canada, le Premier ministre (mais aussi avocat et professeur de droit) Pierre Trudeau a voulu puis obtenu l’adoption de la Charte au nom de son engagement sans équivoque pour les droits et les libertés. Dans le même temps, il réalisait un autre de ses vœux, l’unité fédérale, en imposant aux provinces une même règle. Soit, selon Ran Hirchl, une manière de préserver le pouvoir anglophone sur la fédération en concédant, en son sein, des droits à la minorité francophone et en confiant à la Cour suprême, symbole d’impartialité, le règlement d’épineuses questions relatives aux langues et à la velléité indépendantiste, que le célèbre jugement de 1998 a fortement jugulée, faisant opportunément de la Cour le principal lieu de règlement de ces conflits politiques délicats. Où l’on comprend, à l’inverse, l’intérêt de défendre l’office de la Cour suprême et son rôle dans un dialogue constitutionnel : il s’agit de s’assurer qu’un tiers, qui plus est s’il ne procède pas de l’élection, puisse tenir tête à des majorités ou des minorités (comme au Québec) qui s’éloigneraient du bon droit fédéral : en ce sens, c’est surtout contre les législatures sécessionnistes que le juge est dressé, ou contre le populisme comme l’écrit Kent Roach.

Les éléments du débat canadien concernent en large partie la justice constitutionnelle telle qu’elle s’est mise en place depuis la fin du siècle dernier dans de nombreux systèmes juridiques, dans les pays où s’était d’abord installée la démocratie libérale, mais aussi dans certains pays du Sud où elle revêt des formes particulièrement innovantes. Les cours constitutionnelles se retrouvent alors jetées au milieu du débat public et des incertitudes démocratiques. La manière dont elles y réagissent, a fortiori lorsque les droits les amènent à toucher tous les aspects du politique y compris l’économique, le social et le culturel, est toujours marquée par « la crainte du juge de se faire “super législateur” », et suscite reproches ou soutien chez leurs observateurs privilégiés. C’est que les principes et les droits fondamentaux, conçus comme structurants pour l’ordre juridique, exigent du pouvoir judiciaire qu’il examine les obligations positives des États, soit un office plus substantiel que celui de la seule garantie d’une structure hiérarchisée de normes dans le régime libéral. Au terme de ces transformations, de manière très schématique, la légitimité parlementaire a été en partie remplacée par la légitimé de la justice constitutionnelle. C’est dans ce contexte que la métaphore d’un dialogue entre les cours et les législatures a eu une vie au-delà du Canada et du Commonwealth dans des lieux où, pourtant, le Parlement n’a jamais connu une telle souveraineté.

II. Une théorie dialogique de la justice constitutionnelle

Au-delà du Commonwealth, la métaphore du dialogue a été réutilisée dans deux contextes où elle a joué deux rôles très différents, dans l’espace du droit comparé anglophone (A) puis en Amérique latine (B). La théorie de la délibération démocratique a alors été étendue au juge constitutionnel (C).

A. Le dialogue dans le droit comparé anglophone

La métaphore du dialogue a fait florès, mais sa formulation canadienne n’était pas tout à fait inédite. Une idée similaire avait connu un essor antérieur aux États-Unis, visant principalement à défendre les échanges qui ont lieu entre les interprétations constitutionnelles réalisées par les pouvoirs exécutif et législatif en plus du seul juge, comme le postule le courant départementaliste. Il peut aussi s’agir de défendre la discussion constitutionnelle qui prend et devrait prendre forme au sein de la société en général. L’une des premières intuitions en la matière vient d’Alexander Bickel, l’auteur de l’objection contre-majoritaire. Si l’on a surtout retenu de lui cette dernière, la réponse qu’il apportait au problème de la légitimité du juge constitutionnel est toute aussi intéressante : remplissant une certaine fonction vis-à-vis de la garantie des principes constitutionnels fondateurs de la société politique, la Cour suprême des États-Unis a élaboré un ensemble de techniques pour renvoyer certaines questions aux législateurs, donnant lieu à une « discussion socratique ». Bickel analyse notamment la jurisprudence des droits civiques des années 1950. Ce n’est pas tout à fait la même chose que le dialogue envisagé au Canada, même s’il s’agit sans aucun doute d’un précédent important pour les formulations des années 1990 et 2000. Surtout, celles-ci se réfèrent très rarement à ces travaux étasuniens, et jamais à Alexander Bickel – sauf pour l’objection contre-majoritaire. La différence majeure entre ces deux corpus, nous semble-t-il, tient à ce que la notion de dialogue constitutionnel travaillée dans le sillage des auteurs canadiens a au moins en partie une prétention descriptive vis-à-vis d’une nouvelle réalité du droit positif.

Une dizaine d’années après le débat qui a eu lieu dans le Commonwealth, le constitutionnaliste américain Mark Tushnet a repris l’idée d’un « contrôle de constitutionnalité dialogique » en parallèle de sa propre conception de la justice constitutionnelle, particulièrement réputée dans les débats anglophones, en faveur d’une « forme faible de contrôle de constitutionnalité ». Dans la protection judiciaire des droits, il s’agirait pour le juge de privilégier des solutions peu contraignantes (« weak remedies ») qui ménagent l’exécutif et le législatif en leur laissant la possibilité d’agir autrement pour la mise en œuvre des droits – soit la réponse considérée par Peter Hogg et Allison Bushell –, plutôt que des décisions finales et absolues. Toutefois, et c’est l’originalité de l’approche proposée par Mark Tushnet, cette faiblesse volontaire peut s’accompagner d’une certaine force dans l’interprétation du contenu des droits (des « strong rights »), c’est-à-dire la détermination des obligations pesant sur les autorités étatiques. Chacune de ces deux variables, les obligations ou la solution apportée au conflit lié à leur violation, peut être forte ou faible. L’affaiblissement dont il est question au sein du contrôle de constitutionnalité peut porter sur l’un, sur l’autre, ou sur les deux.

Le contre-modèle de l’auteur est la Cour suprême des États-Unis qui associe des droits forts à des dispositifs contraignants (« strong rights, strong remedies »), ravivant les doutes sur la légitimité démocratique du juge constitutionnel. On voit ce que l’approche de Mark Tushnet tient des courants qui, aux États-Unis, ont tenté de détacher l’interprétation constitutionnelle du seul juge. Selon Rosalind Dixon, il s’agirait d’un courant coopératif du constitutionnalisme où la position du juge est relativisée par rapport aux autres pouvoirs. Soit une voie médiane entre le constitutionnalisme juridique qui considère exclusivement le rôle du juge dans la mise en œuvre de la Constitution et le constitutionnalisme politique qui estime qu’il revient avant tout au pouvoir politique – c’est-à-dire au peuple représenté – d’agir. Mais là où, dans ces variantes coopératives, le départementalisme préfère des mesures judiciaires fortes et des droits interprétés de manière faible, le constitutionnalisme coopératif préfère des mesures judiciaires faibles tout en maintenant des droits forts, c’est-à-dire interprétés de manière à leur conférer une forte ampleur. Sans quoi l’on tendrait selon Mark Tushnet vers un « cynisme constitutionnel » : le juge constitutionnel ne doit pas s’imposer de manière trop pressante, mais il doit continuer à garantir les droits. L’idée cruciale de cette forme faible est qu’elle demeure une forme de justice constitutionnelle, avec ses avantages pour la garantie des droits et le contrôle du pouvoir politique, tout en minimisant les inconvénients démocratiques.

Rosalind Dixon estime cette approche particulièrement utile en matière de droits économiques et sociaux, parce qu’alors le juge constitutionnel est confronté à des choix politiques complexes et importants, mais aussi parce que la garantie judiciaire des droits permet de mieux les trancher :

Dans une conception dialogique, comme dans d’autres versions d’un constitutionnalisme entendu comme coopératif, l’argument en faveur du contrôle de constitutionnalité provient de la capacité des cours à aider à contrer les échecs d’inclusivité et de réactivité dans le processus politique, formulés ici en termes d’« angles morts » et d’un « poids de l’inertie ».

Ainsi pour Rosalind Dixon l’exemple repoussoir – à l’opposé de la Cour suprême des États – est incarné par la décision Grootboom rendue en 2000 par la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud. Alors que les près de 900 requérants vivaient dans des abris de fortune sur un terrain dont une municipalité voulait les expulser, la Cour a estimé que les politiques nationales et locales d’accès au logement étaient contraires au droit au logement garanti par l’article 26 de la Constitution sud-africaine en ce qu’elles n’intégraient pas de mesures d’urgence pour les plus démunis. Toutefois, la Cour a estimé que la Constitution n’accordait pas de droit subjectif invocable individuellement, et refusé de délivrer une injonction précise en faveur du relogement des requérants ; de la même manière qu’elle a refusé de définir un contenu minimal du droit au logement qui pourrait être opposé aux politiques publiques, préférant laisser aux exécutifs et législatifs nationaux et provinciaux le choix des mesures. C’est alors une « décision faible (ou limitée) concernant à la fois la solution au fond et les mesures de réparation : elle est faible selon trois axes, dans son étendue, son degré contraignant et le moment de la réparation ». Néanmoins, l’idée d’un dialogue a été largement reprise en Afrique du Sud pour qualifier cette manière qu’a la Cour constitutionnelle de garantir les droits tout en laissant les exécutifs et les législatures libres du choix des mesures à adopter. C’est en quelque sorte une forme faible de la forme faible.

On voit sans peine combien ces réflexions ouvrent les possibles pour repenser la justice constitutionnelle. Elles font un pas de côté par rapport à une théorie constitutionnelle classique selon laquelle le juge constitutionnel interprète les dispositions constitutionnelles et prend des mesures fortes comme l’annulation pour garantir son application. Le réaménagement du contrôle de constitutionnalité souhaité est alors plus soucieux de la question démocratique, notamment lorsque sont en jeu les droits fondamentaux – et a fortiori les droits économiques et sociaux – qui placent le juge dans une position difficile vis-à-vis de la détermination des politiques publiques. Ce pour quoi la théorie de la proportionnalité ne peut suffire. C’est une manière de situer le juge dans les sociétés complexes et pluralistes. Néanmoins, le danger observé dans le contexte canadien demeure : le dialogue invoqué a t-il vraiment lieu ? N’est-il pas une manière de présenter la réalité qui la rende plus acceptable, ce qui revient à occulter le fait que le juge constitutionnel a pris une place dominante dans le jeu démocratique contemporain ?

Le risque pèse sur toute reprise de la métaphore du dialogue : par nature, le dialogue renvoie à un consensualisme qui gomme la domination que l’un des interlocuteurs peut exercer. D’ailleurs, Mark Tushnet, dans sa présentation de la situation canadienne, estime que le dialogue vient surtout de la clause dérogatoire de l’article 33 de la Charte, non des décisions prises sur le fondement de l’article premier – ce qui, à notre sens, rend le dialogue rare et plutôt brutal lorsqu’il survient. Surtout, la forme faible a évolué vers une forme forte à mesure que la Cour suprême du Canada s’installait comme l’interprète privilégié de la Charte et que le législateur suivait ses décisions : ce serait même l’évolution logique de toute forme faible, à mesure que les interprétations réalisées par le juge à propos des différentes dispositions deviennent admises par la communauté juridique et politique. Autrement dit, une forme faible de contrôle de constitutionnalité demeure forte et continue de poser la question démocratique.

Le paradoxe est que les éléments qui plaident pour un pouvoir diminué au sein d’un dialogue sont en réalité les marques d’un contrôle du juge plus interventionniste, au contentieux plus sophistiqué voire plus intrusif. Lorsque Rosalind Dixon estime que le juge constitutionnel dialogique est légitime à combler les lacunes du processus politique, on ne peut que penser à la distinction ténue que faisait Hans Kelsen entre une lacune technique, s’il manque par exemple un acte d’application, ce qui serait aisé à combler, et une lacune axiologique, invoquée au soutien d’un discours doctrinal prescriptif, de manière à estimer que le droit tel qu’édicté par les autorités habilitées est en décalage par rapport à des valeurs plus fondamentales. À l’inverse, les situations de la Nouvelle-Zélande et du Royaume-Uni, les deux autres options de la nouvelle forme de justice constitutionnelle propre au Commonwealth, relèvent-elles véritablement de la justice constitutionnelle que les auteurs d’un constitutionnalisme coopératif veulent sauver, et non de l’approche des tenants d’une garantie de la Constitution par les pouvoirs politiques seuls, puisque le juge n’a pas de moyens de contrainte sur eux ? Est-on réellement face à une forme faible de justice constitutionnelle lorsque le dialogue dépend du choix que fait le juge d’être « déférent », comme l’a proposé Rosalind Dixon ailleurs ?

Ce qu’il reste des travaux qui évoquent un dialogue constitutionnel est leur dimension prescriptive : il s’agit non pas tant de montrer qu’il a lieu, mais de souhaiter qu’il ait lieu. D’essayer de sauver la justice constitutionnelle, jugée nécessaire et bénéfique, d’une pression anti-démocratique trop forte, au risque d’universaliser des conclusions théoriques sans considérer suffisamment les limites observées dans la réalité, et notamment les différences entre le Canada et les autres pays du Commonwealth observés.

B. Les dialogues du nouveau constitutionnalisme latino-américain

La métaphore d’un dialogue entre le juge et le pouvoir politique a connu une nouvelle formulation en Amérique latine dans un ouvrage collectif en Espagnol intitulé « Pour une justice dialogique » et dirigé par le juriste argentin Roberto Gargarella. Cette proposition collective s’appuie sur les débats qui ont eu lieu à partir de la formulation du Commonwealth jusqu’à sa reprise dans l’espace académique anglophone plus vaste et essentiellement nord-américain. Surtout, elle propose une lecture de ces formulations dans le sens de la construction progressive d’une théorie « conversationnelle » de la justice constitutionnelle ou d’un « constitutionnalisme dialogique », à partir des textes traduits de Peter Hogg, Mark Tushnet et Rosalind Dixon : c’est à la fois une troisième formulation de la métaphore du dialogue et un aboutissement théorique, chaque étape ayant détaché la notion de son inscription descriptive dans un système juridique donné. Là où la reformulation anglophone se situait, on l’a vu, à mi-chemin entre la description de ce qui s’était mis en place dans le Commonwealth et la prescription d’une nouvelle manière de rendre la justice constitutionnelle, cette troisième formulation latino-américaine appelle clairement à la mise en place de celle-ci.

Cette nouvelle formulation s’inscrit dans le sillage de ce qui a été qualifié de nouveau constitutionnalisme d’Amérique latine. À partir de la fin des années 1970, la plupart des pays de la région ont connu des processus constituants nouveaux ou de nombreuses révisions avec des traits communs, comme des mécanismes de démocratie directe et délibérative, le statut constitutionnel de sujets collectifs ou d’États plurinationaux, l’essor de droits sociaux, culturels et environnementaux, et plus largement une confiance accrue dans la justice et la règle de droit. Dans beaucoup de ces pays, la justice constitutionnelle a acquis un rôle crucial dans le jeu juridico-politique, avec souvent la création d’une juridiction dédiée. Ces changements ont été qualifiés de « constitutionnalisme transformateur », avec l’idée d’une transformation de la société impulsée par la Constitution, alors qu’elle serait traditionnellement associée au maintien d’un statu quo juridique, politique voire social, scellant de nouveaux rapports de force politiques et sociaux dans une perspective participative et populaire. Selon Roberto Gargarella, l’Amérique latine se serait alors détachée de la base idéologique individualiste, importée du constitutionnalisme des États-Unis aux xviiie et xixe siècles, à la faveur de déclarations des droits particulièrement « poétiques » visant à « conférer des droits aux plus vulnérables dans la société » en s’intéressant à la dimension économique, sociale et culturelle de la vie des citoyens.

Qu’ont à voir les approches coopératives ou dialogiques de la justice constitutionnelle avec ce constitutionnalisme latino-américain ? Les auteurs de l’appel de 2014 situent le point de rencontre au niveau du concept de séparation des pouvoirs : Roberto Gargarella l’associe à une logique de conflit née aux États-Unis, où il s’agissait, avec des mécanismes agressifs comme le véto présidentiel ou le contrôle de constitutionnalité des lois, d’opposer des pouvoirs concurrents et leurs intérêts propres au sein d’une paix armée. Cette conception renverrait le juge et le législateur dos-à-dos dans des « duels imaginaires entre un juge héroïque et un législateur perfide ou, au contraire, entre un juge qui dissimule des choix idéologiques et un législateur qui incarne l’esprit public ». En Amérique latine, la pensée libérale dominante aurait repris ce système américain des freins et contrepoids au xixe siècle afin d’opérer un équilibre entre le risque autoritaire et le risque d’une tyrannie de la majorité, causant dans la vie politique du continent un aller-retour constant entre des mouvements de concentration du pouvoir et des réponses égalitaires brutales.

Cet équilibre s’est fait au profit du pouvoir présidentiel et au détriment de parlements particulièrement faibles. Aussi les mêmes révisions constitutionnelles qui installaient des mécanismes de démocratie participative et des droits sociaux et culturels renforçaient démesurément le présidentialisme : en échange d’un pouvoir accru, les présidents en exercice donnaient des gages aux élites politiques et sociales du moment, en asseyant leur légitimité démocratique et populaire. Ces gages auraient été accordés d’autant plus facilement que ces dispositions progressistes avaient peu de chances d’être appliquées effectivement. C’est ici que le juge constitutionnel entre en scène selon Roberto Gargarella, qui a proposé de qualifier de clause dormantes (dormant clauses) les dispositions constitutionnelles contenant les droits les plus novateurs : elles valent pour l’avenir et peuvent à tout moment être « réveillées » par le juge, saisi par les plus démunis, devenant alors leur voix institutionnelle. Le juge constitutionnel ne fait alors que rappeler au pouvoir politique ses promesses initiales. Il porte le mouvement incessant de contestation de l’ordre politico-social ouvert par le processus constituant, concrétisant un pouvoir populaire constitutionnel qu’Albert Noguera qualifie de négatif. À un exécutif présidentiel particulièrement puissant et soutenu par les élites socio-économiques, un juge constitutionnel volontiers activiste imposerait le respect de ces droits populaires, dans un dialogue avec un législateur ainsi revalorisé par la puissance du juge. C’est alors le juge qui permet, par le dialogue qu’il instaure, de restaurer l’équilibre véritable, et non conflictuel, entre les pouvoirs :

Un système de démocratie délibérative requiert une logique de l’organisation institutionnelle différente de celle qu’offre le système de freins et contrepoids : alors que ce système cherche à éviter et canaliser la guerre sociale, le dialogue s’oriente vers d’autre fin, de manière à organiser et faciliter une discussion étendue entre égaux.

Pour accentuer ce rôle du juge, outre l’insertion de droits très variés dans les textes constitutionnels, deux séries de mécanismes contentieux sont apparus en Amérique latine. D’une part, plusieurs constitutions ont institué des sujets de droit collectifs pouvant agir en justice, ou a minima ont reconnu à des groupes de citoyens la possibilité de saisir le juge constitutionnel. D’autre part, les cours constitutionnelles peuvent inclure et entendre la société en recourant à des pratiques juridictionnelles telles que les auditions publiques que tiennent les cours au Brésil, en Argentine et en Colombie. Le juriste et sociologue colombien César Rodríguez Garavito a constaté que les décisions comportant de tels éléments dialogiques avaient plus d’effets pour l’application des droits économiques et sociaux. L’exemple typique en serait la décision T-025/04 de la Cour constitutionnelle colombienne, qui portait sur la situation des déplacés dus à la guerre. En supervisant l’exécution de sa décision initiale par la réunion de comités de suivi composés des acteurs étatiques et humanitaires, la tenue d’audiences publiques et des injonctions nombreuses, la Cour aurait démultiplié les effets de son intervention, et suscité une réaction politique majeure, au lieu de simplement juger de la constitutionnalité des mesures prises, d’imposer plus ou moins fortement une action nouvelle, puis de quitter le terrain.

C. Le paradoxe de la délibération démocratique

Aussi, au fil des reformulations, la métaphore du dialogue s’est enrichie du tournant délibératif de la théorie démocratique de la fin du xxe siècle qu’incarnent les travaux de Jürgen Habermas, souvent cité comme référence dans les travaux sur le dialogue. Selon le philosophe allemand, la raison pratique de la philosophie métaphysique moderne, celle reposant sur la conscience du sujet individuel, aurait été remplacée par une raison communicationnelle qui s’élabore par la discussion et l’intersubjectivité. La légitimité repose alors sur l’acceptabilité rationnelle des propos échangés. Dès lors la démocratie, lorsqu’entendue comme la participation des individus à la prise de décisions politiques dans une société, s’appuie sur la discussion et le « poids rationnel du meilleur argument ». C'est en ce sens d’ailleurs que Franck Michelman envisageait – mais sans viser particulièrement le juge – une « Constitution dialogique » ou un « constitutionnalisme dialogique » qui conçoit le processus politique comme

un processus de raison et non seulement de volonté, de persuasion et non seulement de pouvoir, dirigé vers une entente concernant une manière bonne ou juste, ou au moins acceptable, d’organiser la vie sociale.

Habermas évoque lui-même le juge constitutionnel comme « gardien de la démocratie délibérative », soit l’arbitre qui veille à ce que les règles procédurales du jeu de la discussion soient respectée au sein de l’espace public :

C’est pourquoi la Cour constitutionnelle doit examiner les contenus des normes litigieuses notamment en rapport avec les présuppositions communicationnelles et de participation dont jouissent les citoyens d’une société démocratique.

La discussion doit « contribuer à élever le niveau de rationalité du processus législatif », agissant comme une procédure d’auto-contrôle interne au législateur. Ainsi :

Une telle autoréflexion interne de ses décisions aurait l’avantage d’amener le Législateur à se rappeler dès le départ le contenu normatif des principes de la Constitution.

C’est une idée que l’on retrouve chez Rosalind Dixon lorsqu’elle vise les « angles morts » et le « poids de l’inertie » de l’action législative qu’il faudrait corriger, et il est courant de supposer, dans les courants départementalistes (et contre le constitutionnalisme purement politique), que le législateur ne produit pas l’idéal délibératif et consensuel auquel le discours dialogique essaie de hisser le juge constitutionnel. On pense aussi à Alexander Bickel qui estimait, en 1963, que « la Cour [suprême] est un meneur d’opinion, et non un simple observateur ». Plus encore, elle est « l’énonciateur et le gardien » des valeurs constitutionnelles, les juges jouant le rôle d’« instituteurs de la nation ». Le juge est le « catalyseur d’un échange » démocratique selon Peter Hogg et Alison Bushell.

Avec la reformulation latino-américaine et la reprise des théories délibératives de la démocratie, la notion de dialogue finit de se dédoubler. Elle ne vise plus seulement le législateur mais renvoie alors plus largement à une conversation entre le juge et la société, comme déjà chez Franck Michelman, Barry Friedman ou Alexande Bickel. Aussi le pouvoir qui est ciblé et auquel il faut opposer un contrôle rigoureux est celui du Président, ce qui est explicite dans les travaux de Roberto Gargarella, là où dans le Commonwealth il s’est plutôt agi d’aménager une place à une nouvelle forme de justice constitutionnelle face à un Parlement historiquement souverain, ou plus précisément au Canada de justifier rôle croissant de la Cour suprême face à un Parlement qui devait rester au moins symboliquement fort et contre des législatures fédérées populistes ou sécessionnistes. Il s’en suit que la proposition latino-américaine ne vise pas de mécanisme particulier de dialogue entre le juge et le législateur, alors que c’était l’objet des travaux canadiens, ni ne cherche à l’empêcher d’avoir le dernier mot. Le dialogue vise alors plutôt à faire de ce mot, fut-il le dernier, celui du peuple alors triplement représenté, concevoir le juge comme représentant étant une réponse classique de la théorie constitutionnelle à l’objection contre-majoritaire. Par la saisine du juge ou la pratique d’auditions et d’enquêtes durant le processus judiciaire, le peuple est inclus dans la justice constitutionnelle et s’approprie l’interprétation de la Constitution, au sein d’un processus supposément transformateur. Cette approche admet voire encourage l’activisme d’une cour à condition qu’il soit au service d’une démocratie plus participative ou des droits économiques et sociaux, contre le pouvoir présidentiel et en relai d’un législateur (et l’on est tenté de dire d’une représentation) faible. C’est un renversement radical de la métaphore du dialogue qui est réalisé à travers sa circulation, et en quelque sorte une boucle : partie d’une description justificatrice, passée par une prescription précautionneuse, elle revient à soutenir le pouvoir du juge constitutionnel.

Le rôle d’auteurs états-uniens tel que Mark Tushnet répond à une autre logique. Les premières critiques du gouvernement des juges – dont celle d’Édouard Lambert lui-même – sont apparues chez les progressistes qui s’alarmaient de la jurisprudence conservatrice de l’ère Lochner à l’égard des législations sociales, qui freine la mise en œuvre du New Deal. Mais la reprise en main des nominations judiciaires par le Parti démocrate à l’après-guerre place les auteurs favorables en substance à cette nouvelle orientation dans une situation compliquée, ainsi d’Alexander Bickel qui, tout en conservant la tradition critique à l’égard du juge, veut défendre l’idée d’un dialogue ouvert avec les législatures à partir de la jurisprudence de la déségrégation : la Cour suprême aurait renvoyé aux Congrès des États du Sud les décisions ultimes en s’en tenant à exprimer les valeurs constitutionnelles sans spécifier le contenu des lois à adopter, par différents mécanismes qu’analyse Bickel. C’est pour résoudre ce conflit que des auteurs comme Ronald Dworkin ont proposé de voir dans le raisonnement du juge la pondération entre des principes au lieu d’une action politique. Mark Tushnet s’il reste critique du pouvoir de la Cour suprême, notamment de la Cour Rehnquist volontiers conservatrice des années 1980 et 1990, semble ne pas pouvoir se résoudre à tout à fait verser dans ce « cynisme » qui rejetterait radicalement une justice constitutionnelle comme le font les approches purement politiques et préfère espérer un judicial review dialogique en puisant dans des expériences étrangères. Quitte à prendre avec lui un exemple canadien qui ne semble pourtant pas si éloigné de son voisin nord-américain, et quitte à oublier les réalités du pouvoir judiciaire ailleurs, alors que juger, c’est toujours gouverner.

Le risque, dès lors, est d’inverser le postulat délibératif en confiant à une autorité un poids prépondérant dans la discussion, rompant l’idéal égalitaire que porte la métaphore du dialogue. Quelques années après avoir dirigé l’ouvrage enthousiaste sur le sujet, Roberto Gargarella exprimait des réserves : s’il réitérait les promesses d’une alternative qui « dilue le dernier mot du juge », son constat était qu’au sein de la séparation des pouvoirs telle qu’on la connait, la pratique dialogique n’apporte pas vraiment de valeur ajoutée délibérative, en n’étant qu’une discussion entre élites (juges et « experts, bureaucrates et lobbyistes ») ou « un simple échange d’arguments entre les pouvoirs constitutionnels ». Bien au contraire, « l’interprétation constitutionnelle doit être le produit d’une conversation horizontale, collective et inclusive, non d’une domination par le haut ». L’image socratique utilisée par Alexander Bickel traduit bien ce biais élitiste dans la manière d’imaginer une délibération poussée par les juges, conçus comme les sages détenteurs d’une rationalité supérieure au public.

Jürgen Habermas lui-même prévenait des dangers que la justice constitutionnelle peut faire courir sur la délibération. Ainsi dans le cas allemand, « en obéissant à l’idée de la réalisation de valeurs matérielles préalablement définies par le droit constitutionnel, la Cour constitutionnelle se transforme en instance autoritaire ». Le risque est alors qu’en entrant dans le jeu délibératif qui porte sur les valeurs et les choix politiques afin d’en garantir la procédure, le juge constitutionnel se retrouve, de facto, à garantir un « ordre axiologique concret » qui fige les valeurs qui devraient être ouvertes à la discussion. Ainsi :

Il nous faut dégager le concept de politique délibérative des connotations excessives qui, inévitablement, mettraient en permanence la Cour constitutionnelle dans l’obligation d’intervenir. […]. L’idéalisation de ce rôle, à laquelle se livrent certains spécialistes du droit public aux sentiments élevés, ne s’impose que si l’on cherche un fidéicommissaire chargé de réguler un processus politique sublimé dans un esprit idéaliste. Une telle idéalisation est à son tour la conséquence d’une réduction éthique des discussions politiques qui ne se déduit nullement du concept de politique délibérative.

Comme souvent avec les idées de Jürgen Habermas et des autres théoriciens de la démocratie délibérative, la délibération est reprise dans un sens faible qui, au mieux, s’apparente à une conversation, c’est-à-dire un banal échange. Mais l’on comprend l’intérêt d’un tel usage, puisqu’il s’agit de détacher la démocratie de l’élection. Or il y a peut-être une erreur de causalité dans les accusations adressées au législateur : s’il est assigné au juge un rôle central dans la discussion des valeurs et principes fondamentaux, le Parlement en est de fait privé. Le rôle du juge est alors justifié par son effet même.

Le recours au discours délibératif risque d’occulter les rapports de pouvoir à l’œuvre dans le déplacement des processus de décision vers les juridictions : s’il est avantageux d’y céder lorsque les décisions vont dans le sens voulu, le juge n’est pas un organe qui peut être changé au gré d’une élection, hors du États-Unis où les nominations à la Cour suprême sont délibérément politisées, ou du contexte fédéral où il reste une (étroite) marge de manœuvre aux législations fédérées face à la suprématie constitutionnelle. Au-delà de ces cas eux-mêmes contestés, la métaphore du dialogue garde surtout sa fonction légitimante, à l’image de la théorie des modèles en France vis-à-vis du Conseil constitutionnel ou plus largement du thème du dialogue des juges en Europe, qui remplissent ici la même fonction que le dialogue entre les cours et les législatures ailleurs. L’utilisation en France du concept de législateur négatif, alors que Kelsen rejetait toute justice constitutionnelle reposant sur des droits et principes fondamentaux est à cet égard symptomatique d’une difficulté à appréhender la réalité de la justice constitutionnelle contemporaine. Il reste à trouver quelle pourrait être sa place dans une démocratie au sens d’Habermas, le rôle de seule garantie procédurale – qu’il reprend à l’américain John Hart Ely – demeurant bien flou : on ne voit pas en quoi il se distingue par nature d’une garantie plus substantielle.

Bien souvent, même lorsqu’il est déplacé vers la théorie délibérative, le juge constitutionnel conserve les pouvoirs qui vont avec le paradigme de la démocratie constitutionnelle représentative : confirmer ou annuler des décisions, avec l’autorité de la chose jugée, ou développer des instruments de contrôle des lois qui ne ménagent pas pour autant le législateur. Le paradoxe de la réinvention de la justice constitutionnelle proposée est qu’elle conduit logiquement à en nier le principe même, jusqu’à éventuellement atteindre les formes les moins souvent étudiées de la forme dialogique dans la littérature comparée, le Royaume-Uni et la Nouvelle-Zélande, où le juge vis-à-vis de la loi n’a d’autres armes que le signalement et l’argumentation. Si les pratiques dialogiques peuvent inspirer d’autres voies que celle d’une suprématie constitutionnelle qui risque de muer en suprématie judiciaire, c’est bien celle-ci, strictement délibérative et qui contourne alors réellement le dernier mot.

Quoi qu’il en soit, l’image du dialogue peut être utile si elle permet d’interroger le pouvoir discursif du juge, en s’attachant au contexte dans lequel se construit tout pouvoir et que semblent oublier, parfois, certaines études enthousiastes sur le dialogue. Le droit constitutionnel comparé peut alors servir à comprendre la nature de ce pouvoir, à l’image de ce qui a été proposé pour le Canada. Or, en tant que telle, la théorie délibérative n’explique pas pourquoi l’on donne un poids délibératif aux cours par rapport aux parlements qui en sont historiquement le lieu par excellence, ou d’autres institutions et formes citoyennes qui ne disposent pas d’un pouvoir d’annulation des lois. Il est courant d’expliquer le succès de la justice constitutionnelle par les faillites du législateur, mais quel est le sens et quelles sont les formes de ce transfert de pouvoir, dans les différents contextes où il se produit ? Comment à l’inverse, dans une démocratie délibérative et pluraliste, les valeurs peuvent-elles être produites et les décisions arbitrées ?

Matthieu Febvre-Issaly

Matthieu Febvre-Issaly est doctorant en droit public et attaché temporaire d’enseignement et de recherche à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne (École de droit de la Sorbonne – Institut de recherche juridique de la Sorbonne)