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Cette introduction entend montrer l’importance pour les juristes de se ressaisir de la question impériale. Alors que la question de l’empire colonial, de l’impérialisme et de la colonisation accapare les autres sciences sociales, il manque d’études sur l’Empire pensé juridiquement comme forme politique. Le but de ce colloque est de relever un tel défi et faire comprendre que la question impériale ne doit pas être laissée uniquement aux historiens du droit dans le domaine de la science du droit.

L'empire romain était une mosaïque de juridictions. Les juristes romains concevaient le pluralisme juridique de l'empire selon les deux principes de territorialité et de personnalité. Mais la pratique n’était en accord avec la théorie des juristes, ni avant la Constitutio Antoniniana – alors que de nombreux systèmes de droit existaient en parallèle –, ni après – alors que tous les résidents de l'empire avaient la citoyenneté romaine. Les pressions politiques de l'empire, d'une part et, d’autre part, l’hétérogénéité de la vie sociale y faisaient obstacle.

Si l’empire romain est parmi les mieux documentés de l’histoire des impérialismes, il est assurément un cas qui ne peut avoir cette prétention : c’est l'« empire comanche », selon l'expression proposée dans un ouvrage du même nom par P. Hämäläinen, Professeur à  l’Université d’Oxford, qui a régné, pendant la première moitié du XIXe~siècle, sur ce qui était déjà , en grande partie, le territoire des États-Unis. En revenant sur les structures socio-politiques et le mode de gouvernement de cet empire, qui se caractérise par la concertation plutôt que par la souveraineté, en abordant, ensuite, la puissance commerciale et militaire que permet une telle organisation, cette contribution propose d'interroger, par un exemple qui se situe à  ses limites, la définition de la notion d'Empire.

Le IIe Empire allemand, qui naît en 1871 et disparaît avec la proclamation de la République de Weimar en 1918, prend appui sur la Confédération de l’Allemagne du Nord, la première union des États allemands de type véritablement fédératif. D’emblée se pose alors la question de savoir s’il se situe dans la continuité juridique de celle-ci, et partant s’analyse lui aussi comme un État fédératif, ou si au contraire les États allemands ont donné corps à  une nouvelle forme politique – un « empire » ? –, d’autant que la Prusse y occupe une place singulière, d’apparence dominante aussi bien en fait qu’en droit. Il apparaît cependant que la formation de l’Empire tout comme sa configuration institutionnelle, qui sont certes pour partie inhabituelles, ne dévient pas sensiblement du modèle classique de l’État fédératif, en toute hypothèse pas au point de le disqualifier comme tel, ce que confirme une recherche du titulaire de la souveraineté dans cette architecture juridique complexe.

La distinction entre la métropole et les colonies, qui est au cœur de la notion juridique d’Empire, apparaît de façon singulière au cours de la Seconde Guerre mondiale lorsque le régime de Vichy et la France s’affrontent, en Afrique, pour la possession des dépendances coloniales. La primauté de la maîtrise du territoire continental est illustrée par l’analyse de l’Ordonnance du 9 août 1944 opérant l’établissement de la légalité républicaine.

La citoyenneté dans l’Empire colonial français est caractérisée par sa fragmentation. La citoyenneté française y est définie de plusieurs manières, tantôt statut de droit public et de droit privé, tantôt statut de droit public ; elle connaît des formes de hiérarchie en son sein, certains citoyens français voyant leurs droits politiques atténués. La citoyenneté coloniale, dont la portée se limite aux élections locales, est accordée à  ceux qui n’ont pas la citoyenneté française : elle peut prendre la forme d’une citoyenneté de résidence, attribuée aux indigènes et aux étrangers, ou d’une citoyenneté impériale, attribuée aux indigènes, seuls ressortissants de l’Empire colonial ; elle peut s’exercer selon des modalités différentes, le citoyen colonial, pouvant être nommé, élu au suffrage restreint, censitaire et capacitaire, ou encore par les chambres de commerce et d’agriculture.

Le terme d’« empire » n’est pas, dans l’histoire britannique, univoque. Les premières invocations, sous le règne d’Henri VIII, de la nature impériale de la Couronne anglaise illustrent la formation d’un État moderne outre-Manche. Dans cette première acception, le recours à la terminologie impériale demeure avant tout un mode particulier d’expression de la souveraineté, tant d’un point de vue externe qu’interne. Pourtant, l’union des royaumes d’Angleterre et d’Écosse au siècle suivant et l’établissement d’un empire colonial outre-Atlantique posent une question nouvelle : comment penser le pouvoir dans sa dimension territoriale ? Alors même que l’idée d’empire impliquait jusqu’alors l’unité du royaume, une autre conception se développe peu à peu. Dans cette seconde acception, l’empire est pensé comme une forme d’union admettant la diversité des territoires soumis à un gouvernement commun. L’objet de cette étude est dès lors de présenter cette tension entre deux conceptions rivales de l’empire, qui traverse l’histoire britannique jusqu’à la révolte des colonies nord-américaines à la fin du XVIIIe siècle.

Le problème dont part cette étude est la définition du cadre de référence de l'histoire du droit international telle que Carl Schmitt l'écrit dans ses textes courts et dans Le nomos de la terre (1950). Les sujets du droit international sont-ils les empires, comme le juriste allemand l'affirme en 1939 dans sa célèbre conférence sur les grands espaces ? Ou est-ce la théorie de l'impérialisme qui permet le mieux de comprendre les rapports de force à  l'échelle planétaire ? On montre que deux lignes d'analyse distinctes se laissent ressaisir dans le corpus schmittien : une ligne théologique sur l'empire, identifié à  la figure paulinienne du katechon et une ligne juridico-économique sur l'impérialisme.

L'objectif de l'article est de s'interroger sur le concept d'empire au regard de l'histoire du droit international et du discours internationaliste. Il montre qu'à  partir du XVIIIe siècle et l'émergence du droit international moderne inter-étatique, le concept d'empire a disparu des manuels de droit international comme concept opératoire, au profit du concept politico-juridique d'État. Il s'ensuit une relecture à  contre-courant de la plupart des textes consacrés à  cette question.

Cet article vise à  montrer que le phénomène impérial, sous sa forme de domination coloniale, a été peu étudié par la doctrine publiciste française sous la IIIe République. Toutefois, l’examen combiné de la doctrine constitutionnelle et de la doctrine coloniale démontre que certains auteurs ont su dépasser le tropisme unitaire dominant (étudier l’Empire sous l’angle de l’État unitaire) pour tenter de penser la dualité inhérente à  tout Empire : la distinction entre la métropole et les colonies.

Interprétation et changement constitutionnels aux États-Unis : l’officiel et l’officieux

Cette contribution décrit la manière dont s’opère le changement constitutionnel aux États-Unis. Le développement constitutionnel américain puise à deux sources : celle, officielle, de la loi et de la doctrine d’une part et, d’autre part, par les mobilisations politiques, l’influence sociale et les changements culturels, celle, officieuse, des partis politiques et de la société civile.

La théorie constitutionnelle américaine présente une opposition entre, d’un côté, les arguments en faveur d’une constitution vivante et susceptible de s’adapter au changement, et, de l’autre, l’exigence de restauration du sens originel de la constitution. Ces deux positions procèdent d’un constat commun : la reconnaissance de la disparition du monde qui a produit l’ancienne constitution. Cette expérience de la modernité constitutionnelle suscite des tendances égales et opposées : le besoin de s’accrocher au passé, à ses symboles et à ses manifestations concrètes d’une part et, d’autre part, le besoin de transcender le passé par une adaptation pragmatique à un monde qui n’est plus le même.

Santi Romano (1875-1947), auteur de L’ordre juridique (1918), est un des fondateurs de la théorie du pluralisme juridique. Pourtant, cette approche théorique est en rupture avec son héritage historique et idéologique. Une analyse attentive du contexte idéologique et historique dans lequel s’inscrit Santi Romano permet de comprendre comment son approche pluraliste s’inscrit en réalité dans le cadre d’une défense du modèle étatique classique. En dissociant le droit de l’État, Santi Romano espère sauvegarder l’idée d’une suprématie absolue de l’État sur les autres formes d’institutions. Ainsi, si le penseur italien est indubitablement l’un des chefs de file du courant pluraliste, il est, comme l’affirmait Norberto Bobbio, « théoriquement un pluraliste, mais idéologiquement un moniste ». Le texte L’État moderne et sa crise (1909), présenté ici, révèle ainsi le caractère proprement idéologique qui sous-tend l’approche théorique développée par Santi Romano.

L’État moderne et sa crise précède de près de dix ans l’œuvre de Santi Romano, L’ordre juridique. Le juriste italien pose les fondements idéologiques de sa théorie pluraliste. Après avoir fait état de la crise idéologique et social que traverse selon lui l’État moderne, dont la primauté est contestée à  la fois par des mouvements sociaux et par des courants idéologiques, Santi Romano propose de sortir de la crise en réaffirmant les principales caractéristiques de l’État moderne, cette « superbe création du droit », tout en reconnaissant l’existence de poussées organisationnelles légitimes dans la société civile, ayant vocations à  participer à  la formation du droit et à  s’intégrer à  l’action de l’État.

Les ouvrages de droit constitutionnel français présentent souvent la Constitution d’Angleterre comme le produit d’un développement historique au long cours. Il en résulte une dimension principalement coutumière ainsi qu’une absence de formalisation dans un document unique. Pourtant, ces mêmes manuels identifient des « dates clefs » et des textes fondamentaux qui sont autant de réflexes cartésiens peu compatibles avec les caractéristiques précitées. C’est à  partir de ce constat qu’il nous a semblé indispensable d’établir une chronologie de l’histoire constitutionnelle de l’Angleterre, de la Grande-Bretagne, puis du Royaume-Uni. (Cette chronologie raisonnée a fait l'objet d'une mise à jour de ses entrées le 21 février 2019.)

Loin de constituer de simples péripéties politiques, certains évènements de la vie parlementaire sont parfois le signe d’une évolution des mœurs parlementaires et des représentations que politiques et juristes se font des institutions. Tel est le cas du débat parlementaire à  la suite duquel, le 3 juin 2014, a été rejetée la demande de suspension des poursuites pénales visant le député Henri Guaino. À cette occasion, l’Assemblée nationale a réaffirmé une conception stricte de la fonction de représentant tout en rejetant la demande de suspension des poursuites. D’une manière plus surprenante, l’Assemblée a également affirmé sa propre incompétence pour interpréter l’article 26 de la Constitution du 4 octobre 1958 et apprécier ainsi les frontières des immunités parlementaires, s’en remettant pour cela à  la jurisprudence judiciaire et constitutionnelle. Il est permis de se demander s’il ne s’agit là  que d’une quête nouvelle de concorde entre les pouvoirs constitués, ou bien s’il ne s’agit pas plutôt d’une nouvelle étape dans la perte d’influence de l’institution parlementaire face à  la montée en puissance de la figure du juge dans notre système politique.

Dans les années 1970, à  la faveur d’un renouveau épistémologique majeur, des historiens des idées politiques ont proposé une réinterprétation de la naissance des Constitutions modernes. Ils rejetaient l’origine exclusivement libérale de la modernité au profit d’une influence républicaine. C’est à  partir de cette réinterprétation historique que des constitutionnalistes américains ont proposé une nouvelle lecture de l’architecture constitutionnelle américaine, et, de la jurisprudence de la Cour suprême. Cette contribution se propose de présenter et de discuter cette relecture, ce qui permettra de fonder une réflexion plus générale sur l’utilisation d’arguments historiques par la doctrine juridique.

A.V. Dicey, The Oxford Edition of Dicey, J.W.F. Allison (ed.), Oxford, Oxford University Press, 2013 (t. I: The Law of the Constitution ; t. II : Comparative Constitutionalism)

La critique américaine de l’illégitimité démocratique du contrôle de constitutionnalité, incarnée par la « difficulté contre-majoritaire » du Pr. Bickel, semble être devenue un lieu commun. Comment tolérer, face à  l’idéal démocratique, que neuf juges nommés puissent censurer la volonté de représentants élus ?Les développements se proposent ici de revenir sur ce débat dans un souci d’explicitation de la théorie souvent simplifiée de Bickel afin d’en apprécier la richesse et la postérité. Alliant une vision politique de la Cour suprême à  une retenue judiciaire, sa pensée interroge la double nature juridique et politique du droit constitutionnel et stimule la réflexion sur la place du juge constitutionnel dans les systèmes modernes de gouvernement.

La Colombie est l’un des rares pays où le juge constitutionnel reconnaît son rôle politique, achève le régime de la Constitution de~1886, limite le nombre de mandats présidentiels consécutifs, ne s’incline pas devant le législateur constitutionnel, et déclare des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles. Comment et pourquoi ces « paradoxes » sont-ils juridiquement possibles ? Cette étude répond à  cette question en analysant les décisions d’un juge qui touche la magie du pouvoir constituant et qui fait appel à  la théorie juridique et politique du pouvoir constituant, comme son dernier outil juridique dans un contexte de présidentialisme.Ce travail rapproche la théorie constitutionnelle et le droit positif colombien au travers de la jurisprudence constitutionnelle colombienne à  l’égard des révisions depuis~1989 jusqu’à ~2012. D’une part, l’article présente le rôle de la Cour suprême dans la transition constitutionnelle vers la Constitution de~1991, sa jurisprudence dé-constituante et reconstituante qui fait écho à  Sieyès et Schmitt. Et d’autre part, le rôle de la Cour Constitutionnelle qui, faute de compétence et de clause d’intangibilité, a créé « la doctrine du remplacement de la Constitution » pour déclarer des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles.

La critique américaine de l’illégitimité démocratique du contrôle de constitutionnalité, incarnée par la « difficulté contre-majoritaire » du Pr. Bickel, semble être devenue un lieu commun. Comment tolérer, face à l’idéal démocratique, que neuf juges nommés puissent censurer la volonté de représentants élus ?
Les développements se proposent ici de revenir sur ce débat dans un souci d’explicitation de la théorie souvent simplifiée de Bickel afin d’en apprécier la richesse et la postérité. Alliant une vision politique de la Cour suprême à une retenue judiciaire, sa pensée interroge la double nature juridique et politique du droit constitutionnel et stimule la réflexion sur la place du juge constitutionnel dans les systèmes modernes de gouvernement.

La Colombie est l’un des rares pays où le juge constitutionnel reconnaît son rôle politique, achève le régime de la Constitution de 1886, limite le nombre de mandats présidentiels consécutifs, ne s’incline pas devant le législateur constitutionnel, et déclare des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles. Comment et pourquoi ces « paradoxes » sont-ils juridiquement possibles ? Cette étude répond à cette question en analysant les décisions d’un juge qui touche la magie du pouvoir constituant et qui fait appel à la théorie juridique et politique du pouvoir constituant, comme son dernier outil juridique dans un contexte de présidentialisme.

Ce travail rapproche la théorie constitutionnelle et le droit positif colombien au travers de la jurisprudence constitutionnelle colombienne à l’égard des révisions depuis 1989 jusqu’à 2012. D’une part, l’article présente le rôle de la Cour suprême dans la transition constitutionnelle vers la Constitution de 1991, sa jurisprudence dé-constituante et reconstituante qui fait écho à Sieyès et Schmitt. Et d’autre part, le rôle de la Cour Constitutionnelle qui, faute de compétence et de clause d’intangibilité, a créé « la doctrine du remplacement de la Constitution » pour déclarer des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles.