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Le peuple souverain peut-il coïncider avec le peuple réel ? La notion de souveraineté du peuple, telle qu’elle a été établie par Rousseau, a hérité de Hobbes et, au-delà , de Bodin, l’idée selon laquelle le sujet souverain ne peut s’exprimer que de façon univoque. Cette univocité implique une fictionnalisation du souverain dont le corrélat est le mutisme obligé des individus composant le peuple réel. Rousseau a reconduit cette fictionnalisation, déjà  accomplie d’autre manière par Hobbes, en distinguant la volonté générale de la volonté de tous. La postérité démocratique de Rousseau a au contraire voulu rendre la parole au peuple réel en identifiant celui-ci au corps des citoyens électeurs. On soutient ici que cette identification a obscurci la cohérence de la théorie de la souveraineté. En rappelant ce qui faisait cette cohérence, le présent article veut aussi inviter à  penser la démocratie à  nouveaux frais : en dissociant son concept de ceux de souveraineté, de pouvoir constituant et d’autolégislation.

La contribution à  la théorie générale de l’État comporte une double ambition : celle, positiviste, de mener à  bien une théorie de l’État de droit et celle, prescriptive, d’en déduire la souveraineté de la nation. Combinant la théorie allemande de l’État et la notion de souveraineté nationale, Carré de Malberg pose que la nation ne peut s’exprimer que par ses organes ; dès lors, il échoue à  penser la nation comme l’auteur primitif de l’ordre étatique. L’abandon, dans ses œuvres ultérieures, de l’appareil conceptuel de la Contribution au profit de la notion rousseauiste de volonté générale, et d’une conception démocratique de la souveraineté, témoigne de l’éclatement de l’entreprise positiviste, minée de l’intérieur par une intention prescriptive que les principes du Rechtstaat ne pouvaient contenir.

La Somme de Carré de Malberg, la Contribution à  la théorie générale de l'État, est surtout consacrée à  l'analyse du pouvoir et aux fonctions de l'État. Toutefois, l'objet du présent article est de montrer que cet ouvrage contient de nombreux développements épars et intéressants sur le citoyen et la citoyenneté. Il n'y a certes, pas une théorie de la citoyenneté chez l'éminent professeur strasbourgeois, mais des fragments qui introduisent à  la question aussi négligée que cruciale du rapport entre État et démocratie.

Les conceptions des rapports entre les droits et libertés et l’État connaissent de profondes variations dans l’espace et dans le temps. Depuis le tournant que représente le XVIIIème siècle, il semble possible d’isoler trois modèles. Le premier peut être nommé « modèle mécanique », le deuxième, « modèle normatif légicentré » et le troisième, « modèle normatif de l’axiologie constitutionnelle ». Le premier modèle peut être associé au temps des « droits de l’homme », le deuxième, celui des « libertés publiques » et le troisième, à  celui « des droits fondamentaux ». Ce dernier caractérise ce qu'il est devenu commun d'appeler le néo-constitutionnalisme qui invite à  n’envisager l’État que sous la forme d’un État de droit, défini comme une démocratie dotée d’un contrôle de constitutionnalité dont la fonction première est d’assurer le respect des droits et libertés constitutionnels. Au regard des théories qui l’ont précédé, le lieu de la garantie des droits et libertés se trouve ainsi déplacé, d’un point de vue normatif, de la loi à  la constitution, et d’un point de vue organique, du législateur vers les juges exerçant un contrôle de constitutionnalité. Reste alors à  examiner les conséquences de cette reconfiguration de la fonction de juger au regard des conceptions classiques tant de la séparation des pouvoirs que de la démocratie.

En RI, l'État est volontiers critiqué de nos jours : propre au contexte westphalien et, à  ce titre, dépassé à  la fois comme entité de gouvernance dans un monde globalisé et inadapté comme entité de gouvernement dans les sociétés non-développées, il ne mériterait pas que l'on s'y attarde. Notre contribution montre que ces critiques se trompent de cible et que l'avenir appartient à  une théorie générale de l'État en RI. En effet, dans la perspective propre de l'État en RI qu'est sa double dimension d'acteur dans ses relations avec sa société civile interne et d'agent dans ses rapports avec le milieu anarchique international, les approches dominantes que sont le réalisme et le libéralisme ne proposent pas de théorie cohérente.

L'objectif de cet article est de re-problématiser la notion de souveraineté étatique dans l'analyse de l'intégration européenne. Pendant les dernières vingt années, les travaux en études européennes ont de plus en plus ignoré la variable 'souveraineté' des les processus politiques de l'Union européenne. La souveraineté étatique aurait été érodée, serait devenu insignifiante, n'aurait plus de valeur d'explication. Dans cet article, il s’agit au contraire de montrer que l’intégration européenne n’a pas transformé, ni diminué la souveraineté étatique. La souveraineté étatique n’est pas un objet immuable et statique. C’est au contraire une notion qui prend forme seulement à  travers son usage et son interprétation. Si la souveraineté, comme principe juridique, est sans aucun doute une réalité, seulement son usage nous permet de voir les formes diverses qu’elle prend.

Les Théories Générales de l'État sont des théories épistémologiquement et politiquement statocentristes, élaborées par des communautés nationales de juristes savants. Ce qui vient " après" peut être appelé Droit Global, expression confuse mais stimulante. Dans le Droit Global, on change d'échelle voir d'objet, mais on peut aussi changer de paradigme, prendre le Global Turn. Les théories globales du droit global ne s'intéressent pas aux mêmes choses, ne relèvent pas de la même esthétique et ne déploient pas les mêmes modes de raisonnement.

La relation entre l’activité politique et la constitution de Westminster peut donner lieu à  deux interprétations : soit l’activité politique s’opère à  l’intérieur de la constitution, soit elle est sans contrainte en l’absence de constitution. Une interprétation différente est ici explorée. En invitant une étude de la constitution de Westminster centrée sur les relations multiples entre les acteurs constitutionnels, l’activité politique se comprend non pas à  l’intérieur de la constitution ou sans elle, mais bien comme la constitution elle-même.

L'administration révolutionnaire, en tant qu'elle constitue la Nation par la révélation de son territoire (communes et départements), ne pouvait être juridiquement responsable. Composée de corps élus, elle devait concourir à  l'avènement d'une démocratie ascendante. Le modèle napoléonien, qui impose une administration nommée, renie l'héritage révolutionnaire au profit d'un autoritarisme purement descendant. La troisième République, supposée renouer avec la Révolution, ne pouvait admettre sans conditions la survie de l'État administratif de type napoléonien ; elle ne l'accepte qu'à  la condition qu'il se soumette à  un contrôle juridictionnel venu pallier les déficiences du contrôle politique, en l'occurrence celui du régime représentatif.

Le 18 avril 2011, le Parlement hongrois a approuvé la nouvelle Constitution, la « Loi fondamentale de la Hongrie ». Ses dispositions transitoires ont été, quant à  elles, approuvées dans une loi distincte du Parlement, en date du 30 décembre 2011. Ces deux actes sont entrés en vigueur le 1er janvier 2012. Cet article soutient que l’essentiel des dispositions de la Loi fondamentale proviennent de la précédente constitution, libérale et démocratique, tandis que la rhétorique s'est transformée en une nouvelle rhétorique, conservatrice et chrétienne. Quoi qu’il en soit, cette nouvelle Constitution présente plusieurs défauts substantiels, tels : les limites posées à  la compétence de la Cour constitutionnelle ; la révocation du Commissaire à  la Protection des données ou du Président de la Cour suprême ; le droit, pour le chef de l’administration judiciaire et pour le procureur général dans les affaires pénales, de choisir le tribunal compétent ; la possibilité de prononcer des peines de prison à  vie ; ou encore l’usage exagéré des lois organiques. Si certains de ces défauts sont clairement contraires aux principes généraux du constitutionnalisme, au droit international et au droit européen, d’autres pourront être évités par le biais d’une interprétation créative de la Constitution, mais à  la condition que la Cour constitutionnelle hongroise accepte son rôle de gardien des valeurs constitutionnelles européennes.

La traduction française du premier ouvrage de Karl Olivecrona permet de mettre en évidence l’arrière-plan du réalisme scandinave et l’héritage de Hägerström. Le réalisme juridique y est présenté d’abord et surtout comme une « autre » conception du droit, une troisième voie, au-delà  du jusnaturalisme et du positivisme normativiste. Le livre fourmille d’idées intéressantes qui s’articulent toutes autour de l’idée majeure que le droit n’est nullement doté d’une quelconque « force obligatoire » : nous y sommes soumis, explique Olivecrona, parce que nous sommes conditionnés à  obéir et c’est nous qui recréons l’obligation d’agir selon le droit. La force obligatoire du droit est donc purement mentale.

L’un des facteurs clés de la relégation du concept de légitimité hors de la science juridique est le relativisme des valeurs, thèse méta-éthique véhiculée notamment par l’école de Vienne. Si l’on est relativiste, on se doit, en tant que scientifique du droit, d’exclure tout propos sur les valeurs. A l’encontre du lien ainsi établi, le présent article entend montrer, à  travers un retour à  l’épistémologie complexe, et souvent ignorée, de Max Weber, à  quelles conditions épistémologiques il est possible, pour un scientifique du droit (du droit constitutionnel), de faire cohabiter ces trois thèmes étroitement associés au nom de Weber que sont le relativisme des valeurs (ce qu’il appelait la « guerre des dieux »), l’idéal de scientificité (associé, dans la vulgate wébérienne, à  la notion ambiguë de « neutralité axiologique ») et une approche scientifique de la légitimité. Il s’agit, en quelque sorte, sur fond d’un certain néokantisme partagé par les deux, d’éclairer l’écart qui sépare l’exigence de la « pureté (Reinheit ) » de Kelsen et celle de la « neutralité axiologique (Wertfreiheit) » de Weber.

Souvent citée au titre du catholicisme social ou du corporatisme, l’œuvre de René de La-Tour-du-Pin (1834-1924) se présente comme une contestation globale de l’individualisme de 1789 et de ses conséquences politiques et juridiques. À l’idée d’État centralisé possesseur de la souveraineté, source unique du droit (le « césarisme »), il oppose la conception ancienne de droits divers opposables à  l’État et penche pour une monarchie limitée et sans partage. D’audience modeste à  son époque, sa pensée aura une influence importante à  droite jusqu’aux années 1940.

Les règles constitutionnelles relatives à  la limitation de l’endettement sont diverses, quoi qu’en laisse penser l’expression générale de règle d’Or souvent utilisée. Alors que l’Allemagne fait souvent figure d’exemple en la matière, la jurisprudence de sa Cour constitutionnelle est cependant riche d’enseignements, tout comme le sont les débats, propositions et critiques relatifs au cadre constitutionnel réformé en 2009 par l’adoption de la règle du frein à  l’endettement. Règle ou vœu pieux ? Réforme financière, institutionnelle ou politique ? Si la question est comme il se doit complexe, le caractère fédéral de l’État a fortement influé sur la physionomie du système mis en place.

Charles Eisenmann est traditionnellement perçu comme un positiviste et un fidèle disciple de Hans Kelsen ayant introduit en France les idées du maître viennois, notamment en matière de justice constitutionnelle. Le volet administratif de son œuvre a également contribué à  sa renommée et fait l’objet de plusieurs études doctrinales dont la récente thèse de Nicolas Chifflot sur le droit administratif de Charles Eisenmann. Pourtant ses écrits ne se limitent pas à  ses deux aspects et la présente étude est consacrée à  la partie méconnue de sa pensée constitutionnelle. Son examen montre qu’Eisenmann a fait preuve d’une réelle autonomie vis-à -vis de Hans Kelsen pour développer des concepts qui lui sont propres et surtout ne pas réduire le droit à  la science du droit. Ainsi, loin d’être un pur positiviste, il a abordé en juriste des questions réputées appartenir au domaine de la science politique et ses écrits laissent apparaître en filigrane sa conception du rôle de l’État.